Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2010 по делу n А75-512/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 февраля 2010 года

                                                         Дело №   А75-512/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  15 февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 февраля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Золотовой Л.А., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8065/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.09.2009 по делу № А75-512/2009 (судья Членова Л.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Бельмесовой Ирины Леонидовны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

3-е лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

о признании недействительными решений налогового органа,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре – Вяткина Л.А. по доверенности от 20.01.2010 сроком действия на 3 года (личность представителя установлена на основании служебного удостоверен); Красноперова Н.А. по доверенности от 21.08.2009 сроком действия на 3 года (личность представителя установлена на основании служебного удостоверен);

от индивидуального предпринимателя Бельмесовой Ирины Леонидовны – Хилиманюк В.Г. по доверенности № 86 АА 314168  от 20.02.2009 сроком действия на 3 года (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

 от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – Жайкбаев Н.Ж. по доверенности от 16.10.2009 сроком действия на 1 год (личность представителя установлена на основании служебного удостоверен);

установил:

Индивидуальный предприниматель Бельмесова Ирина Леонидовна (далее – ИП Бельмесова И.Л., предприниматель, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее – Межрайонная ИНФС России № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре, инспекция, налоговый орган) об оспаривании решений от 06.11.2008 № 2022 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, от 17.12.2008 № 5 о принятии налоговым органом обеспечительных мер, от 17.12.2008 №№ 2; 3 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика или налогового агента в банке.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.09.2009 по делу № А75-512/2009 требования налогоплательщика удовлетворены частично.

Налоговый орган решение суда первой инстанции обжаловал в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Межрайонной ИФНС России № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре проведена выездная налоговая проверка ИП Бельмесовой И.Л. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по налогу на доходы физических лиц, уплачиваемых налоговыми агентами, - с 01.01.2004 по 24.12.2007.

По результатам проверки составлен акт от 01.09.2008 № 2022, на который предприниматель представила возражения и принято решение от 06.11.2008 № 2022 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением предприниматель привлечен к ответственности в виде штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 119, пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 21 803 413 руб. 99 коп., кроме того, предпринимателю предложено уплатить пени по состоянию на 06.11.2008 в размере 2 854 529 руб. 49 коп., недоимку по налогам в сумме 8 231 869 руб. 26 коп. (НДФЛ в сумме 3 436 845 руб., НДС в сумме 4 168 638 руб., ЕСН в общей сумме 626 386 руб. 26 коп.). Всего доначислено налогов, пени и штрафов 32 889 812 руб. 74 коп.

Основанием  для вынесения данного решения послужили следующие обстоятельства, установленные в ходе проведения проверки.

В проверяемый период налогоплательщик осуществлял розничную торговлю на части торговой площади в магазине самообслуживания «Продукты» в торговом центре «Армада», расположенном  по адресу: г. Урай, микрорайон «Г», дом 65.  Согласно договору аренды нежилого помещения № 51 от 20.04.2005, договору № 51 субаренды    нежилого    помещения    от    03.01.2006,    предприниматель    арендовала помещение общей площадью 244,1 кв. м, в том числе площадь торгового зала - 148,2 кв.м. (том 1 л.д. 106-107).

По данному виду деятельности ИП Бельмесова И.Л. применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, который уплачивался предпринимателем исходя из площади торгового зала 148,2 кв.м.

В ходе выездной проверки налоговым органом был направлен запрос в Урайский филиал   ФГУП   «Ростехинвентаризация   -   Федеральное   БТИ»   на   предоставление технического паспорта, экспликации и плана-схемы указанного объекта.  Согласно указанным  документам   площадь   помещения,   в   котором   осуществляла  торговлю предприниматель, составляет 151,3 кв. м.

В связи с полученной информацией налоговым органом в рамках проверки 28.02.2008 был осуществлен осмотр помещения части торговой площади торгового центра «Армада» с привлечением специалиста Урайского филиала ФГУП Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» для производства замеров торговой площади. Осмотр проводился в присутствии представителя предпринимателя, действовавшей на основании доверенности.

Результаты осмотра оформлены протоколом № 15 от 28.02.2008, в котором указано, что площадь торгового зала составила 150,7 кв. м.

Поскольку в ходе проверки налоговым органом площадь торгового зала была определена в 150,7 кв. м, инспекция посчитала, что предприниматель не имела права на применение специального режима налогообложения (ЕНВД), а обязана была уплачивать налоги по общей системе налогообложения.

Указанные выводы послужили основанием для доначисления налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, пени и штрафов, указанных в решении  № 2022 от  06.11.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данное решение было обжаловано предпринимателем в Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре путем подачи апелляционной жалобы, которая решением Управления от 10.12.2008 № 22/721 была удовлетворена частично. Пунктом 2 данного решения Межрайонной ИФНС России № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре было предписано пересчитать налоги, штрафы и пени согласно удовлетворенным требованиям.

С учетом решения Управления Федеральной налоговой службы Ханты-Мансийского автономного округа-Югры окончательная сумма налогов, пени и штрафов, составила: 7 617 413 руб. 50 коп. налогов; 2 236 243 руб. 49 коп.- пени, 18 618 166 руб. 72 коп. налоговых санкций, всего - 28 470 823 руб. 71 коп.

На основании решения по выездной налоговой проверке предпринимателю направлено требование № 2820 от 25.12.2008об уплате дополнительно начисленных налогов, штрафа и пени.

17.12.2008 налоговым органом вынесены: решение № 5 о принятии обеспечительных мер в виде приостановления операций по счетам предпринимателя в банке в сумме 27 470 823 руб. 69 коп.; решения № 2 и № 3 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке.

ИП Бельмесова И.Л., полагая, что указанные решения Межрайонной ИФНС № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре являются незаконными и не соответствующими законодательству о налогах и сборах, обратилась в арбитражный    суд с заявлением о признании их недействительными.

Рассматривая законность и обоснованность решения налогового органа, принятого по результатам выездной налоговой проверки, суд первой инстанции пришел к выводу, что проверяющими не доказано осуществление ИП Бельмесововй И.Л. в 2005-2006 годах розничной торговли с фактическим использованием площади торгового зала 150,7 кв.м.

Данный вывод суд первой инстанции обосновал тем, что использованные налоговым органом протокол осмотра и заключение о площади магазина не свидетельствуют однозначно об осуществлении Бельмесовой И.Л. в 2005-2006 г.г. розничной торговли с использованием площади торгового зала в указанном в решении размере, поскольку свидетельствуют лишь о площади помещения, возможной к использованию предпринимателем, и не содержат достоверных и определенных сведений относительно размера торговой площади, фактически используемой предпринимателем в проверяемом периоде.

Кроме того, суд первой инстанции: назначил проведение экспертизы на предмет установления торговой площади; допросил бывшего работника предпринимателя, который пояснил расположение торгового оборудования в магазине; изучил план-схему  размещения торгового оборудования, положение об организации торговли и складского хранения в магазине «Продукты» ТЦ «Армада», схему расстановки (планировки) рабочих мест в магазине. Из перечисленных доказательств суд установил, что налоговым органом не учтено, что помещение магазина включало площадь от входной двери до турникетов, в которой торговля предпринимателем не осуществлялась, была отведена предпринимателем под вестибюль, то есть зону входа-выхода и распределения потока покупателей, включало площадь для хранения чулочно-носочных и колбасных изделий. Кроме того, предпринимателем была произведена реконструкция входной группы, в результате чего площадь торгового зала была уменьшена, что также не было учтено налоговым органом при проведении проверки.

Помимо этого, судом установлено, что налоговый орган в нарушение пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации доначислил налог на доходы физических лиц, налог на добавленную стоимость и единый социальный налог исходя из сведений о полученных предпринимателем доходах без учета понесенных им расходов и налоговых вычетов, связанных с предпринимательской деятельностью. Как указал суд, в данном случае налоговый орган не воспользовался правом, предусмотренным подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не применил расчетный метод и исчислил суммы НДФЛ, НДС и ЕСН иным способом, не обеспечивающим достоверность финансовых показателей деятельности предпринимателя.

На этом основании требования предпринимателя удовлетворены (за исключением доначисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 148 руб. 97 коп. ввиду отсутствия у заявителя доводов о незаконности решения в данной части).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований ИП Бельмесовой И.Л., в этой части принять новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, принятая судом первой инстанции во внимание экспертиза, проведенная в рамках судебного разбирательства, не может быть использована в качестве доказательства, так как эксперт исключил из площади торгового зала, которая составляет в результате экспертных замеров 151,4 кв.м., площадь радиаторов отопления (3,24 кв.м.). Инспекция заявляла возражение на выводы экспертного заключения в части исключения площади торгового зала, однако суд не дал должной оценки возражениям налогового органа в указанной части.

Также налоговый орган считает неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что инспекцией не было дано надлежащей оценки доводам предпринимателя о реконструкции входной группы. Данная реконструкция входной группы никаким образом не повлияла на изменение площади торгового зала, поскольку расчеты торгового зала, указанные в техническом паспорте здания, производились по внутренним стенкам помещения. В данный расчет не включен проем входа. При осмотре части торговой площади во время проверки было установлено, что фактическая площадь торгового зала составляет 150,7 кв.м. Место за турникетами при входе в торговый зал, где располагались камеры хранения, также включаются в площадь торгового зала, так как являются местами дополнительного обслуживания покупателей, следовательно, учитываются при расчете налоговой базы по единому налогу на вмененный доход.

ИП Бельмесова И.Л. представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором пояснила, что считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене. Поддерживает вывод суда о недоказанности налоговым органом факта осуществления розничной торговли на площади, превышающей 150 кв.м.

От Управления Федеральной  налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре, привлеченному к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, письменный отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии всех представителей участвующих в деле лиц.

Представители Межрайонной ИФНС России № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, указали, что судом первой инстанции не правильно применены нормы материального права, и сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре пояснил, что поддерживает доводы, изложенные в апелляционной жалобе инспекции в полном объеме.

Представитель ИП Бельмесовой И.Л. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что налоговый орган обжалует решение суда первой инстанции в части и от иных лиц не поступило возражений, суд апелляционной инстанции