Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2010 по делу n А75-6191/2009. Изменить решение,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 07.07.2003 № 117-ФЗ розничная торговля – торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

С 01.01.2006 данная норма действует в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ, в соответствии с которой под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из анализа содержания приведенных норм суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары. Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения данной главы является цель приобретения товаров организациями и физическими лицами. Основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не доказано, что приобретенные у предпринимателя Нургалиева Ю.И. автозапчасти впоследствии использовались покупателями в целях оказания услуг по ремонту автотранспортных средств третьим лицам либо для перепродажи, то есть не доказано осуществление оптовой торговли.

Так из материалов налоговой проверки, в том числе акта проверки, следует, что конечная цель использования приобретенного у предпринимателя товара Инспекцией не исследовалась. При принятии решения налоговый орган исходил из организационно-правовой формы организации-покупателя, наличия договоров поставки и оплаты на расчетный счет предпринимателя.

Однако доказательств того, что основным видом деятельности покупателей запчастей по договору поставки– юридических лиц является ремонт автотранспортных средств для третьих лиц либо продажа автозапчастей, либо иная деятельность, для осуществления которой необходимы приобретенные у предпринимателя Нургалиева Ю.И. автозапчасти, суду не представлено.

Оплата же приобретенных товаров в безналичном порядке, а также выставление счетов-фактур без выделения налога на добавленную стоимость – сами по себе не является доказательством того, что деятельность предпринимателя по продаже запчастей является оптовой.

Что касается наличия заключенных договоров поставки, то суд апелляционной инстанции считает, необходимым указать, что при квалификации правоотношения сторон необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

Фактические же обстоятельства дела не доказывают, что сделки между предпринимателем и юридическими лицами являются именно поставкой товара, а не розничной купле-продажей.

Данная правовая позиция отражена в пункте 5 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации АС РФ от 22.10.1997 № 18.

То обстоятельство, что покупателям выписывались накладные и выдавались счета-фактуры, - не свидетельствует о характере сделки купли-продажи как оптовой и не может исключать возможности ее отнесения к розничной купле-продаже.

То есть при недоказанности цели приобретения товара как предпринимательской или иной, не связанной с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, указанные обстоятельства (наличие договора поставки, безналичный порядок оплаты, выставление счетов-фактур без выделения сумм НДС, статус покупателя – юридическое лицо) не исключают возможности квалификации данных сделок как сделок розничной купли-продажи.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт осуществления предпринимателем оптовой торговли запчастями.

При этом, несмотря на то, новая редакция статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, которая признает розничной торговлей продажу товаров по договорам розничной купли-продажи независимо от формы расчетов, введена в действие Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ с 1 января 2006 года, учитывая позицию .что учитывая изложенные выше обстоятельства о приобретения правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 20.10.2005 № 405-О, а также то, что по указанным вопросам ранее финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, письмо Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.2005 № 03-11-02/37, посчитавшего возможным в связи с вышеизложенным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы, в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле, суд апелляционной инстанции считает необоснованным доначисление предпринимателю налогов по общей системе налогообложения с осуществляемой деятельности по реализации товаров по безналичному расчету как 2006, 2007, так и по 2005 году.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для признания недействительным решения Инспекции о доначислении налогов по общей системе налогообложения в части реализации предпринимателем подакцизных товаров.

Из имеющихся в материалах дела счетов-фактур следует, что предприниматель Нургалиев Ю.И. в проверяемый период 2005-2007 годов осуществлял торговлю моторными/машинными маслами для автотранспорта.

В силу пункта 9 статьи 181 Налогового кодекса Российской Федерации  подакцизными товарами признаются машинные масла.

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к розничной торговле не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса.

Предпринимателем не оспаривается факт осуществления им данного подакцизного вида деятельности.

Ссылку предпринимателя на то, что в ходе налоговой проверки Инспекцией данное обстоятельство не изучалось, расчеты по данному виды деятельности проведены не были, в суде первой инстанции данный вопрос также не поднимался, суд апелляционной инстанции отклоняет, как необоснованную.

Так в акте проверки налоговым органом указано, что предприниматель в проверяемый период осуществлял деятельность по розничной торговле, в том числе масел для автотранспорта (пункт 1.5 акта выездной налоговой проверки).

Действительно, налоговый орган не произвел расчет сумм налогов, подлежащих уплате предпринимателем по общей системе налогообложения, в отношении деятельности по реализации подакцизных товаров. Однако данное обстоятельство объясняется тем, что Инспекция, полгая, что предприниматель осуществляет деятельности по оптовой продаже, рассчитал общую сумму налогов, подлежащих уплате по общей системе налогообложения, включив в них суммы налогов, доначисленных по реализации подакцизных товаров.

Таким образом, поскольку данное основание доначисления налогов положено в основу решения Инспекции, суд апелляционной инстанции считает, что оно подлежит рассмотрению и оценке судом.

При этом то, что в суд первой инстанции не исследовал данное основание доначисления налогов, не свидетельствует о том, что суд апелляционной инстанции не может его исследовать и проверить. Напротив данный факт говорит о том, что суд первой инстанции не в полном объеме исследовал обстоятельства дела.

Суду апелляционной инстанции налоговым органом представлен расчет сумм налогов, приходящихся на реализацию предпринимателем подакцизного товара (машинных масел).

В соответствии с данным расчетом по данному основанию (реализации предпринимателем подакцизных товаров) доначислены налоги в следующих суммах:

- НДФЛ – 89 017 руб., в том числе: за 2005 год – 36 572 руб., за 2006 год – 23 005 руб., за 2007 год – 29 440 руб.; пени – 20 644 руб. 23 коп.; штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 17 803 руб. 40 коп.; штраф по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 170 858 руб. 90 коп.;

- ЕСН – 38 475 руб., в том числе: за 2005 год – 18 132 руб., за 2006 год – 7696 руб., за 2007 год – 12 647 руб.; пени – 9086 руб. 25 коп.; штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 7 695 руб.; штраф по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 77 429 руб. 10 коп.;

- НДС – 123 255 руб., в том числе: за 2005 год – 50 637 руб., за 2006 год – 31 854 руб., за 2007 год – 40 764 руб.; пени – 44 672 руб. 32 коп.; штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 14 523 руб. 60 коп.; штраф по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 143 586 руб. 60 коп.

Налогоплательщиком контррасчета сумм налогов, приходящихся на деятельность по реализации подакцизных товаров, не представлено.

Поступившие от предпринимателя возражения на расчет налогового органа от 10.12.2009 суд апелляционной инстанции не рассматривает и не оценивает, поскольку он поступил после окончания рассмотрения апелляционной жалобы, не были исследованы в заседании суда апелляционной инстанции. Так судебное заседание суда апелляционной инстанции было окончено 10.02.2010 в 10 часов 20 минут. Возражения предпринимателя поступили в суд апелляционной инстанции10.02.2010 в 12 часов 53 минуты, что подтверждается штампом суда на возражениях.

Суд апелляционной инстанции, проверив расчет сумм налогов и пени, представленный налоговым органом, находит его обоснованным, в связи с чем решение Инспекции в части доначисления: НДФЛ в сумме 89 017 руб., пени по НДФЛ в сумме 20 644 руб. 23 коп.; ЕСН в сумме 38 475 руб., пени по ЕСН в сумме 9086 руб. 25 коп.; НДС в сумме 123 255 руб., пени по НДС в сумме 44 672 руб. 32 коп.; - является законным и обоснованным.

Что касается привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, то суд апелляционной инстанции считает, что, суд первой инстанции верно указал, на наличие смягчающих ответственность обстоятельств, которые подлежали учету налоговым органом при определении размера штрафа.

В соответствии с требованиями пункта 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации при наложении налоговых санкций за налоговые правонарушения налоговым органом, рассматривающим дело, устанавливаются обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налоговых правонарушений, которые учитываются в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Материалами дела установлено, что налоговый орган, принимая оспариваемое решение, в нарушение указанных положений Налогового кодекса Российской Федерации не исследовал вопрос о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность либо исключающих ее. Между тем, из акта проверки и решения следует, что предприниматель является инвалидом. Согласно представленным в материалы дела документам в период с 31.10.2002 по 18.12.2008 он находился на второй группе инвалидности. С 18.12.2008 по 01.01.2010 ему установлена третья группа. Данные обстоятельства при решении вопроса о размере налоговых санкций не были учтены налоговым органом.

В силу пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 настоящего Кодекса за совершение налогового правонарушения.

В силу данных обстоятельств, суд апелляционной