Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2010 по делу n А46-17446/2008. Изменить решение

выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В пункте 4.1. договора подряда № 03/09/2007смр. от 03.09.2007 стороны установили, что ориентировочная стоимость работ по договору составляет 14232000руб. Оплата работ по договору производится за фактически выполненные работы.

Согласно пункту 4.2. договора стоимость работ, выполняемых подрядчиком по настоящему договору, является твердой и приведена в приложении № 1 к договору. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. Цена работ, дополнительно выполненных подрядчиком, должна быть зафиксирована в дополнительном соглашении между подрядчиком и заказчиком.

В соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 28.09.2007 стороны согласовали выполнение дополнительных работ на общую сумму 1377972руб. 40коп.

Иные дополнительные соглашения к договору подряда № 03/09/2007смр. от 03.09.2007, предусматривающие выполнение дополнительных видов работ, увеличивающие объем и стоимость подлежащих выполнению работ, стороны в материалы дела не представили.

Между тем, истец по первоначальному иску заявил о выполнении для ответчика работ по договору подряда № 03/09/2007смр. от 03.09.2007 согласно представленным актам формы КС-2 на общую сумму 22876770руб. 04коп.

Из материалов дела не следует, что подрядчиком увеличены согласованные расценки за 1 кв.м. либо выполнены дополнительные виды работ. Подрядчик предъявил к оплате выполнение дополнительных объемов работ.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Пунктом 6.1.3. договора на подрядчика возлагалась обязанность при обнаружении в ходе строительства необходимости выполнения работ в объемах больших, чем это предусмотрено договором, незамедлительно уведомить заказчика о такой необходимости и дополнительном объеме работ.

Доказательства уведомления заказчика о необходимости выполнения работ в объемах и стоимости, превышающих договорные, подрядчик не представил.

Из материалов дела не следует, что заказчик давал подрядчику письменные распоряжения в порядке пункта 6.3.1. договора на увеличение объема работы либо выполнение дополнительной работы. Кроме того, условиями названного пункта договора в любом случае предусматривалось оформление дополнительного соглашения, если такие изменения влияют на цены и сроки выполнения работ.

Таким образом, превышение подрядчиком договорной цены работ не было согласовано с заказчиком.

Подрядчик не может требовать оплаты предусмотренной договором работы в сумме, превышающей установленную договором твердую цену работ.

В силу статьи 753 ГК РФ подписание актов выполненных работ свидетельствует лишь о фактическом выполнении работ.

ООО «СПК «Нейрон» не лишено возможности доказывать свои требования о взыскании стоимости дополнительных объемов работ путем предъявления самостоятельного иска на основании норм главы 60 ГК РФ.

Как следует из пункта 4.5. договора, оплата работ заказчиком осуществляется на основании выставленного счета в течение 10 банковских дней после предоставления подрядчиком счета, при условии, что работы выполнены и переданы надлежащим образом и в установленные сроки. Оплата осуществляется только, если выставленные подрядчиком заказчику счет-фактура и другие документы о платеже соответствуют требованиям, установленным законом, другими нормативными правовыми актами.

Заказчик считается исполнившим свою обязанность по оплате работ с момента списания банком денежных средств со счета заказчика (пункт 4.6. договора).

В качестве гарантийной суммы заказчик удерживает 5% от суммы актов сдачи-приемки выполненных работ. По завершении работ подрядчик выставляет счет заказчику на 5%, которые заказчик обязан оплатить в течение 30 календарных дней с учетом пункта 4.7. договора.

В соответствии с пунктом 4.7. договора платеж осуществляется после подписания окончательного протокола сдачи-приемки работ, должных образом выполненных, обеими сторонами; после передачи подрядчиком заказчику документации, предусмотренной договором; после устранения недостатков работ, выполненных в соответствии с договором (пункт 4.8. договора).

Согласно пунктам 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» подписание актов о приемке выполненных работ не лишает заказчика при рассмотрении дела в суде заявить возражения по объемам и качеству выполненных работ.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО «СК «Сибэлитсрой» заявило о некачественном выполнении работ подрядчиком.

Поскольку между заказчиком и подрядчиком возник спор по поводу качества выполненных работ, определением от 26.12.2008 суд первой инстанции назначил судебно-строительную экспертизу, на разрешение которой поставил следующие вопросы:

1. Определить состав асфальтобетонной смеси, составляющей покрытие площадки для парковки и въезда/выезда автотранспорта у многофункционального торгового комплекса ООО «МЕТРО КЭШ ЭНД КЕРРИ», расположенного по адресу: г. Омск, пр. Королева, д. 15, корп.1;

2. Соответствует ли данная асфальтобетонная смесь требованиям ГОСТ и СНИП, и каких именно?;

3. Определить состав и толщину слоев материалов, составляющих асфальтобетонное покрытие площадки для парковки и въезда/выезда автотранспорта;

4. Соответствуют ли материалы, составляющие асфальтобетонное покрытие, требованиям ГОСТ и СНИП, и каких именно?

5. В случае, если будут выявлены отступления от ГОСТ 9128-97, насколько данные недостатки влияют на потребительские и эксплуатационные свойства   уложенного асфальтобетонного покрытия.

Согласно заключению экспертов государственного учреждения «Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации» и Сибирской государственной автомобильно-дорожной академии от 05.06.2009 № 59/16 исследованная асфальтобетонная смесь, образцы которой отобраны из покрытия площадки для парковки и въезда/выезда автотранспорта у многофункционального торгового комплекса ООО «МЕТРО КЭШ ЭНД КЕРРИ», расположенного по адресу: г. Омск, пр. Королева, д. 15, корп. 1, соответствует требованиям СНиП 11-10-75 и ГОСТ 9128-97.

Эксперты Цвяка А.Н. и Надыко Г.И., вызванные судом первой инстанции в судебное заседание для дачи пояснений, подтвердили надлежащее качество выполненных истцом работ.

Таким образом, доводы ответчика по первоначальному иску о некачественном выполнении работ материалами дела не были подтверждены. Нарушения требований к качеству работ экспертами при проведении судебной экспертизы не выявлены. Результат выполненных по договору работ был принят заказчиком, что свидетельствует об их потребительской ценности для ответчика по первоначальному иску.

В суде апелляционной инстанции ООО «СК «Сибэлитсрой» ходатайствовало о проведения дополнительной экспертизы в связи с необходимостью уточнения поставленных перед экспертами вопросов, в назначении которой было отказано судом первой инстанции. Податель жалобы сослался на необходимость получения заключения по следующим вопросам:

1. Определить состав и толщину слоев материалов (песка, щебня, асфальто-бетонной смеси), составляющих в целом дорожное покрытие (в том числе его основание) площадки для парковки и въезда/выезда автотранспорта у многофункционального торгового комплекса ООО «МЕТРО КЭШ ЭНД КЕРРИ», расположенного по адресу: г. Омск, пр. Королева, д. 15, корп. 1;

2. Определить фракцию щебня, входящего в состав дорожного покрытия площадки для парковки и въезда/выезда автотранспорта у многофункционального торгового комплекса ООО «МЕТРО КЭШ ЭНД КЕРРИ», расположенного по адресу: г. Омск, пр. Королева, д. 15, корп. 1;

3. Соответствуют ли материалы, составляющие дорожное покрытие в целом, и их соотношение между собой условиям договора № 03/09/2007 (в том числе условиям приложения № 2 к договору) от 03.09.2007, а также требованиям ГОСТ и СНиП и каких именно.

Однако суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства ООО «СК «Сибэлитсрой» о проведении дополнительной экспертизы.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ дополнительная экспертиза может быть назначена судом при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Выводы экспертного заключения от 05.06.2009 № 59/16 с учетом пояснений экспертов (протокол судебного заседания от 11-17.09.2009) не содержат неясностей в отношении поставленных перед экспертами вопросов.

Эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертиза проведена экспертными учреждениями, отвечающими предъявляемым к ним требованиям, экспертами даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, документально подателем жалобы не опровергнуты.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что экспертиза проводилась судом первой инстанции по ходатайству ООО «СК «Сибэлитсрой». Ответчик по первоначальному иску предлагал вопросы, подлежащие разрешению экспертами, с которыми суд первой инстанции согласился.

Для проведения дополнительной экспертизы ООО «СК «Сибэлитстрой» предложило вопросы, направленные для установления тех же обстоятельств дела. Вопросы сформулированы подателем жалобы в уточненном (расширенном) виде. Такие вопросы могли быть предложены ООО «СК «Сибэлитсрой» при назначении судом экспертизы по делу.

Из имеющегося в материалах дела экспертного заключения не следует необходимость разрешения дополнительных вопросов для определения качества выполненных работ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с пунктами 7.3. и 11.7. договора № 03/09/2007 от 03.09.2007 недостатки (дефекты) работ подлежали фиксации заказчиком в журнале производства работ с направлением подрядчику рекламационных писем.

В материалы дела не представлены соответствующие документы, свидетельствующие о наличии претензий заказчика, обязанного контролировать по условиям договора выполнение подрядчиком работ на объекте.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы ответчика по первоначальному иску, касающиеся ненадлежащего качества выполненных истцом работ.

В суде апелляционной инстанции ООО «СК «Сибэлитсрой» также заявило о завышении подрядчиком в актах о приемке выполненных работ объемов выполненных работ и просило назначить судебную экспертизу для определения объемов выполненных работ.

Доводы о завышении объемов работ в актах выполненных работ ответчик в суде первой инстанции не приводил, ссылаясь в качестве возражений на иск на выполнение подрядчиком дополнительных работ без получения согласования.

Из материалов дела усматривается, что для выполнения работ по устройству асфальто-бетонного покрытия на спорном объекте было привлечено несколько подрядных организаций.

Для разрешения вопроса о возможности назначения экспертизы по проверке объемов работ, выполненных ООО «СПК «Нейрон» в рамках договора подряда № 03/09/2007 от 03.09.2007, суд апелляционной инстанции предложил представить проектную документацию, позволяющую определить точное место производства работ ООО «СПК «Нейрон».

Однако такая документация суду апелляционной инстанции не была предоставлена. В связи с изложенным суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства ООО «СК «Сибэлитстрой» о назначении судебной экспертизы для определения объемов работ.

Факт выполнения ООО «СПК «Нейрон» договорного объема работ ответчиком по первоначальному иску не опровергнут.

Дополнительные объемы работ (сверх установленных договором) не подлежат оплате на условиях заключенного сторонами договора подряда № 03/09/2007смр. от 03.09.2007.

На основании установленных по делу обстоятельств, а также условий договора подряда № 03/09/2007смр. от 03.09.2007 и дополнительного соглашения к нему, суд апелляционной инстанции считает, что с ООО «СК «Сибэлитстрой» в пользу ООО «СПК «Нейрон» подлежит взысканию задолженность по договору подряда № 03/09/2007смр. от 03.09.2007 и дополнительному соглашению к нему в сумме 6385203руб. 38коп. (14232000руб. (цена работ по договору) + 1377972руб. 40коп. (стоимость работ по дополнительному соглашению № 1 от 28.09.2007) - 9224769руб. 02коп. (оплата)).

По мнению суда апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска в сумме 13652001руб. 38коп. принято при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, в результате неправильного применения норм материального права и подлежит изменению.

В связи с вышеизложенным требования истца по первоначальному иску подлежат удовлетворению в сумме 6385203руб. 38коп. В остальной части иска следует отказать.

Принятое судом первой инстанции решение в части отказа в удовлетворении встречного иска суд апелляционной инстанции считает обоснованным.

При заключении договора подряда № 03/09/2007смр. от 03.09.2007 стороны предусмотрели возможность выполнения подрядчиком работ из щебня заказчика.

Как установлено судом первой инстанции, истец согласно актам приема-передачи от 14.02.2008 и от 12.03.2008 передал ответчику для использования в производстве работ щебень в количестве 16809 тонн.

По утверждению ООО «СК «Сибэлитстрой», при производстве работ ООО «СПК «Нейрон» использовало щебень в объеме 7936,5 м3, что