Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2010 по делу n А81-3786/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

закона «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Антимонопольным органом установлено, что общество занимает доминирующее положение на рынке розничной реализации нефтепродуктов на территории муниципального г. Ноябрьск, поскольку объем розничной реализации ООО «Газпромнефть-Ноябрьск» низкооктановых бензинов, выскооктановых бензинов, а также дизельного топлива составляет 78,6%, 83% и 97,7% доли рынка соответственно.

Поскольку выводы антимонопольного органа, основанные на анализе объема розничной торговли нефтепродуктов различными хозяйствующими субъектами, заявителем надлежащими доказательствами не опровергнуты, то такие выводы о наличии у общества доминирующего положения следует признать обоснованными.

Однако, наличие только одного этого обстоятельства не свидетельствует о допущении обществом неправомерных действий, ограничивающих конкуренцию.

Так, Ямало-Ненецкое УФАС России указало на то, что применяемые обществом цены на реализуемые нефтепродукты (бензин и дизельное топливо) экономически и технологически необоснованно высокие, установлены с целью увеличения доходности розничных продаж и получения доходов сверх уровня необходимого для их реализации. Такой вывод был сделан на основании того, что  при снижении оптовых и розничных цен на нефтепродукты у ООО «Газпромнефть-Ноябрьск» установлена тенденция отставания темпа снижения розничных цен от оптовых цен на нефтепродукты (необоснованно высокий уровень маржи).

Суд первой инстанции в данной части пришел к выводу об отсутствии доказательств того, что данная цена является монопольно высокой.

Апелляционный суд полагает, что в данном случае отсутствуют основания для рассмотрения применяемой обществом цены (цен) на нефтепродукты с точки зрения ее соответствия  либо несоответствия критериям монопольной цены.

Это связано с тем, что антимонопольный орган в спорном решении не делал выводов о монопольно высокой цене, а также тем, что цены общества, как указал податель апелляционной жалобы, не превышают средний уровень цен, применяемый хозяйствующими субъектами на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива.

Однако, сделанные судом первой инстанции выводы не повлекли принятие необоснованно решения.

Действующие нормативные правовые акты не устанавливают признаки, основания и порядок признания хозяйствующего субъекта применяющим экономически и технологически необоснованно высокие цены, которые имеют цель увеличения доходности розничных продаж и получения доходов сверх уровня необходимого для их реализации.

В том числе, нормативно не определены критерии признания того обстоятельства, что хозяйствующий субъект применяет необоснованно высокий уровень маржи (разница между розничной и оптовой ценой единицы продукции).

Ссылка антимонопольного органа на проведение проверки соответствии с Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее – Приказ № 108) апелляционным судом не может быть воспринята, поскольку им также не установлены критерии определения лица как применяющего экономически и технологически необоснованно высокие цены либо применяющего необоснованно высокий уровень маржи.

Суд первой инстанции, свои выводы о недоказанности применения обществом монопольно высокой цены обосновывал письмом ГКАП РФ от 14.03.1996 №ВБ/1034 «О выявлении монопольно высоких цен».

Не смотря на то, что в данном случае наличие (отсутствие) монопольно высокой цены не имеет правового значения для установления законности (незаконности) спорного решения Ямало-Ненецкого УФАС России, апелляционный суд считает необходимым к рассматриваемому спору применить указанное письмо ГКАП РФ от 14.03.1996 №ВБ/1034.

Такая позиция апелляционной коллегии основана на следующих выводах:

- в письме ГКАП РФ от 14.03.1996 №ВБ/1034 установлены и детально регламентированы действия антимонопольного органа, направленные на установления обстоятельств применения хозяйствующим субъектом высоких (монопольно) цен;

- в письме ГКАП РФ от 14.03.1996 №ВБ/1034 дано определение монопольно высокой цены как цены товара, устанавливаемой хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, с целью компенсации необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей, и (или) получением дополнительной прибыли в результате снижения качества товара;

- в рассматриваемом случае, антимонопольный орган утверждает о применении обществом экономически и технологически необоснованно высоких цены, которые имеют цель увеличения доходности розничных продаж и получения доходов сверх уровня необходимого для их реализации.

Содержательные составляющие монопольно высокой цены и высокой цены, которая экономически и технологически необоснованна, которая имеет цель увеличения доходности розничных продаж и получения доходов сверх уровня необходимого для их реализации, не идентичны, однако близки: 1) в части высокого уровня цен; 2) в части направленности на увеличение доходности; 3) а также, в той части, что данные цены применяются субъектами, занимающими доминирующее положение.

Учитывая схожесть двух перечисленных правовых институтов, а также то, что иного правового акта, который бы регламентировал основания для признания лица применяющим экономически и технологически необоснованно высокие цены, не имеется, суд апелляционной инстанции считает необходимым применить аналогию и руководствоваться указанным письмом для разрешения настоящего спора.

В соответствии с указанным письмом ГКАП РФ от 14.03.1996 №ВБ/1034 «О выявлении монопольно высоких цен», для установления факта применения хозяйствующим субъектом монопольно высоких цен, антимонопольному органу следует установить следующие обстоятельства:

снижение объемов производства или изъятие из обращения продукции, по которой хозяйствующий субъект доминирует на товарном рынке. О снижении объемов производства (изъятии из обращения) прямо свидетельствует его реальное сокращение, косвенно - темпы спада производства (реализации), превышающие среднеотраслевые (среднерегиональные) и (или) темпы по России в целом;

высокий         уровень          цены   по     сравнению        с          ценами           на        эту продукцию, изготавливаемую другими предприятиями. Выявление высокого уровня цены проводится на основе сравнительного анализа динамики темпов изменения цен. Следует сравнить темпы роста цен на продукцию хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке этой продукции, с соответствующими отраслевыми или региональными индексами роста. В случае отсутствия этих показателей сравнение осуществляется с индексом роста оптовых цен по промышленности (на продукцию производственно - технического назначения) и индексом роста цен на потребительские товары и услуги (на товары народного потребления).

Сочетание более высоких темпов снижения объемов производства (изъятие из обращения) на проверяемую продукцию и роста цен по сравнению с их отраслевыми (региональными) показателями является косвенным свидетельством наличия монопольного эффекта (снижение объемов производства или изъятие товаров из обращения наряду с повышением цены).

Для дополнительного обоснования высокой цены необходимо также провести анализ структуры цены на основе сравнения темпов роста составляющих цены по сравнению с индексом их роста по отрасли или региону. Анализу подлежат показатели: себестоимости; прибыли; материальных затрат; зарплаты. При этом могут быть использованы Временные методические рекомендации по выявлению монопольных цен (письмо ГКАП России от 21.04.94 №ВБ/2053) и Разъяснения к ним.

Более полное обоснование высокого уровня цены осуществляется путем сопоставления темпов роста цен, себестоимости (отдельных элементов затрат) и уровней рентабельности по монополизированной и немонополизированной продукции. Если темпы роста свободных цен, себестоимости, прибыли и рентабельности проверяемой продукции существенно превысили темпы роста этих показателей на продукцию этого же предприятия, по которой оно не является монополистом, то это дополнительно указывает на возможное злоупотребление доминирующим положением в части установления высоких цен;

- одним из признаков, характеризующих наличие монопольно высокой цены в соответствии с антимонопольным законодательством, является компенсация необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей.

Для      выявления      признаков      недоиспользования производственных мощностей необходимо изучить документы по использованию этих мощностей и причин их недоиспользования, представленных хозяйствующим субъектом.

По результатам анализа необходимо убедиться в том, что действия хозяйствующего субъекта продиктованы не производственной и финансовой политикой, а наличием у него доминирующего положения на рынке. Анализ недоиспользованных мощностей проводится в сравнении с данными по региону, отрасли или в целом по России. Установленные факты недоиспользования производственных мощностей при наличии стабильного спроса на продукцию и необходимых условий для ее производства свидетельствуют о монопольном завышении цен;

- признаком наличия монопольно высокой цены  является дополнительная прибыль, полученная в результате снижения качества продукции, товаров и услуг.

Анализ изменения цен на покупную продукцию и его влияние на экономические показатели предприятия - потребителя (изготовителя основной продукции) проводится исходя из следующих данных: цена продукции (тыс. руб.); себестоимость (тыс. руб.), в т.ч. материальные затраты, из них покупные комплектующие изделия; прибыль (тыс. руб.); производство в натур. выраж. (ед. измер.); реализация в натур. выраж. (ед. измер.); коэффициент использования     мощностей (рассчитывается как отношение фактич. ее использования к проектной) - %; среднемесячная зарплата 1 работника тыс. руб.), в целом по предприятию; транспортные расходы (тыс. руб./ед. изм.);

- преднамеренное сокращение объемов производства (реализации) при неизменном качестве;

- скрытое уменьшения объемов производства (реализации);

- скрытое повышение цены в целях компенсации необоснованных затрат или/и получения сверхприбыли в результате сокращения объемов производства (реализации);

- различные комбинации вышеуказанных признаков, ущемляющих интересы других хозяйствующих субъектов или граждан.

Главный антимонопольный орган, рекомендуя методы выявления признаков монопольных цен, разъясняет, что ни один из них в отдельности не может гарантировать полную достоверность выводов и только максимальная их совокупность повышает вероятность доказательности наличия монопольных цен. Устанавливая наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта   на   товарном   рынке,   антимонопольному   органу   следует   проводить анализ признаков монопольно высоких цен в два этапа: предварительный этап анализа и этап полного (углубленного) анализа деятельности хозяйствующего субъекта.

В ходе предварительного этапа анализа сотрудниками антимонопольных органов: изучается комплекс косвенных фактов, а именно: динамика цен, себестоимости, прибыли и рентабельности и объемов производства; выбирается база сравнения и производится сопоставление фактического и базового уровня проверяемой цены.

Наряду с ценовым анализом следует изучить динамику объемов производства продукции, по которой хозяйствующий субъект доминирует на товарном рынке.

При этом о снижении           объемов производства          будут прямо свидетельствовать его реальное сокращение, косвенно - темпы спада производства, превышающие среднеотраслевые (среднерегиональные) и/или темпы сокращения производства по промышленности в целом.

Сочетание более высоких темпов роста цен на проверяемую продукцию с более высокими темпами спада производства по сравнению с их отраслевыми (региональными) показателями является косвенным свидетельством о наличии монопольного эффекта (повышения цен наряду со снижением объемов производства).

Для принятия более обоснованного решения следует проанализировать структуру цен (тарифов) на проверяемую продукцию в динамике.

 «Справедливая» цена, которая определяется как сумма себестоимости, проверенной на обоснованность по всем статьям калькуляции, и прибыли, объективно необходимой на развитие предприятия, предполагает необходимость учета специфических особенностей экономического положения предприятия и особенностей ценообразования на его продукцию. В частности, к таким особенностям хозяйствующего субъекта, проверяемого на предмет ценовых злоупотреблений, могут быть отнесены:

объективная необходимость в средствах на расширение и модернизацию производства, переподготовку и переквалификацию кадров;

объективная необходимость (в силу отсутствия средств у муниципального или областного бюджета) содержать на балансе предприятия организации и учреждения социальной сферы (жилье, детские сады, столовые и т.п.);

высокая ставка акциза по отношению к отпускной цене и т.п.

При принятии решения о наличии монопольно высокой (низкой) цены следует убедиться, что факты, формально свидетельствующие о монополистической деятельности, действительно продиктованы ценовой, производственной и финансовой политикой хозяйствующего субъекта и подтверждают наличие у него злоупотребления доминирующим положением на рынке, а не вызваны изменением рыночной конъюнктуры

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, антимонопольный орган при рассмотрении дела о нарушении ООО «Газпромнефть-Ноябрьск» антимонопольного законодательства основывался только на документах, представленных ему хозяйствующими  субъектами и администрацией муниципального образования г. Ноябрьск, в результате чего была проанализирована структура цены в части вычисления величины удельной розничной надбавки. Иные значимые обстоятельства во внимание не были приняты.

Исходя из этого, судом первой инстанции верно отмечено, что в нарушение положений Закона «О конкуренции», вышеприведенных приказов ГКАП Российской Федерации антимонопольный орган не провел анализ:

 снижения объемов производства;

 сравнительный анализ динамики темпов изменения цен с соответствующими отраслевыми или региональными индексами роста либо с индексом роста цен на потребительские товары и услуги;

 анализ структуры цены на основе сравнения темпов роста составляющих цены по сравнению с индексом их роста по отрасли или региону;

 не проанализировал показатели себестоимости;

 прибыли;

 рентабельности;

 материальных затрат;

 зарплаты;

 не сопоставил темпы роста цен, себестоимости (отдельных элементов затрат) и уровней рентабельности по монополизированной