Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 по делу n А70-5589/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 3.1 договора заказчик по акту приема-передачи от 23.05.2008 (приложение № 3) передал подрядчику проектно-техническую документацию: «Рабочий проект. Том 5.1.1. «Архитектурно-строительные решения ниже отметки 0,000» (оригинал);  разбивочный план и акт геодезической разбивки фундаментов от 13.05.2008, выполненные «Городским архитектурно-инженерным центром» (оригинал); опалубочный чертеж; журнал общестроительных работ; журнал сварочных работ; журнал бетонных работ (т. 1, л.д. 21).

Согласно статье 23 Правил землепользования и застройки города Тюмени, утвержденных Решением Тюменской городской Думы от 30.10.2008 № 154 «О Правилах землепользования и застройки города Тюмени», установление и изменение красных линий на территории города Тюмени осуществляется путем подготовки и утверждения документации по планировке территорий. Соблюдение красных линий учитывается при разработке проектной документации и является обязательным условием осуществления строительства на территории города Тюмени. Юридические и физические лица, допустившие размещение объектов недвижимости (в том числе и сооружения неотделенных частей здания - лестницы, крыльца и т.д.) за пределами красных линий, обязаны в месячный срок с момента выявления за счет собственных средств устранить данные нарушения.

Разбивочный план согласно действующим строительным нормам и правилам утверждается Департаментом градостроительной политики Администрации города Тюмени, акт на разбивку осей фундаментов зданий также выполняется на основании согласованного Департаментом разбивочного плана.

Согласно акту от 13.05.2008 геодезист МУП «ГАИЦ» Пономарев В.А. произвел разбивку осей фундаментов в соответствии с проектом разбивочного чертежа, разработанного институтом ООО «Запсибпроектсервис».

Как следует из указанного акта, оси фундаментов здания закреплены в натуре металлическими штырями, как указано на прилагаемом разбивочном чертеже. Дальнейшая разбивка осей здания производится на обноске, в случае отсутствия последней ответственность за разбивку лежит на заказчике и производителе строительных работ.

В силу статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком подтверждается актом выполненных работ, подписанным сторонами без замечаний.

Акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.08.2008 № 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 31.08.2008 № 1 на сумму 6 978 937 руб. 72 коп. подписаны сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

В силу пункта 6.2 договора в акте приема-передачи работ, подписываемого сторонами, указываются недостатки работ (в случае обнаружения).

В случае выявления несоответствия результатов выполненных работ условиям договора, проектной документации заказчик незамедлительно уведомляет об этом подрядчика, составляет акт устранения недостатков с указанием сроков их исправления и направляет его подрядчику.

Как предусмотрено пунктом 5.3.7 договора, подрядчик извещает заказчика за два рабочих дня до начала приемки о готовности ответственных конструкций и скрытых работ письменным уведомлением. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ.

Как было указано выше, акт формы КС-2 и справка формы КС-3 на заявленную сумму подписаны заказчиком без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Копии актов освидетельствования скрытых работ (от 27.05.2008 № 1, от 02.06.2008 № 2, от 06.06.2008 № 3, от 23.06.2008 № 4, от 09.07.2008 № 5), составленных и подписанных со стороны заказчика (ответчика), в материалы дела представлены.

Выполненные истцом работы, в том числе скрытые, приняты ответчиком в порядке, согласованном сторонами.

Из материалов дела также не усматривается, что до обращения истца в суд с настоящим иском (04.06.2009), ответчик заявлял истцу о некачественном выполнении работ по рассматриваемому договору.

Напротив, с просьбой о выполнении съемки монолитной плиты с нанесением красной линии первой очереди строительства «Многоэтажного жилого дома с объектами соцкультбыта в квартале ул. Куйбышева – Калинина – Декабристов г. Тюмени» ООО «Эдвайс» обратилось к МУП «ГАИЦ» лишь письмом от 15.06.2009 № 67.

До указанного момента, при осуществлении контроля и надзора в ходе строительных работ, и в дальнейшем при приемке работ – никаких возражений по объему работ от ООО «Эдвайс» истцу не заявлено.

Ответчик не отказался от приемки выполненных подрядчиком работ, что свидетельствует об отсутствии обнаружения недостатков, которые исключали бы возможность использования результата работ для указанной в договоре цели.

По утверждению ООО «Эдвайс», по своему характеру недостатки работ по заливке фундамента являлись скрытыми, и на момент их приемки установить отклонение выполненных работ от заданного проекта было невозможно.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что указанные недостатки выполненных истцом работ скрытыми не являются.

Согласно требованиям действующих строительных норм и правил разбивочные знаки должны были быть закреплены на площадке строительства.

Как установлено пунктом 2.12 Строительных норм и правил «Геодезические работы в строительстве» СНиП 3.01.03-84, места закладки геодезических знаков должны быть указаны на стройгенплане проекта организации строительства, а также на чертежах, необходимых для производства работ по планировке и застройке территории строительства.

Заказчик обязан создать геодезическую разбивочную основу для строительства и не менее чем за 10 дней до начала выполнения строительно-монтажных работ передать поэтапно подрядчику техническую документацию на нее и закрепленные на площадке строительства пункты основы, в том числе:

а) знаки разбивочной сети строительной площадки;

б) плановые (осевые) знаки внешней разбивочной сети здания (сооружения) в количестве не менее четырех на каждую ось, в том числе знаки, определяющие точки пересечения основных разбивочных осей всех углов здания (сооружения); количество разбивочных осей, закрепляемых осевыми знаками, следует определять с учетом конфигурации и размеров здания (сооружения); на местности следует закреплять основные разбивочные оси, определяющие габариты здания (сооружения), и оси в местах температурных (деформационных) швов, главные оси гидротехнических и сложных инженерных сооружений;

в) плановые (осевые) знаки линейных сооружений, определяющие ось, начало, конец трассы, колодцы (камеры), закрепленные на прямых участках не менее чем через 0,5 км и на углах поворота трассы;

г) нивелирные реперы по границам и внутри застраиваемой территории у каждого здания (сооружения) не менее одного, вдоль осей инженерных сетей не реже чем через 0,5 км;

д) каталоги координат, высот и абрисы всех пунктов геодезической разбивочной основы (пункт 2.13 названных Строительных норм и правил).

Знаки разбивочной сети строительной площадки, на которые подрядчик ориентируется на местности при выполнении работ, должны быть не только установлены, но и быть явными.

По утверждению истца, на строительной площадке знаки разбивочной сети, в рамках которых должен был быть залит фундамент объекта, были установлены. На указанные знаки истец ориентировался при выполнении спорных работ, на момент сдачи работ заказчик видел отклонение от проектного расположения произведенных работ и имел возможность потребовать устранения недостатков уже на первом этапе.

Как пояснил ответчик суду апелляционной инстанции, на момент приемки работ разбивочные знаки на строительной площадке отсутствовали, что исключило выявление нарушения разбивочного положения фундамента на момент приемки работ.

Вместе с тем, как предусмотрено пунктом 1 статьи 748 ГК РФ, заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Однако на отсутствие разбивочных знаков при приемке работ ответчик истцу не указал, соответствующую отметку в актах выполненных работ не поставил.

В то время как при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от заказчика по характеру отношений сторон, при приемке работ он должен был установить посредством всех зависящих от него мер соответствие выполненных работ проектной документации.

Как следует из разбивочного плана (т. 1, л.д. 107), строительная площадка огорожена забором. Месторасположение объекта по проектной документации  также установлено относительно забора. На земельном участке имеются и другие ориентиры, указанные в проектной документации, относительно которых возможно было выявить отклонение фундамента от проектного залегания.

В связи с чем, даже выявив отсутствие межевых знаков, заказчик должен был предпринять дополнительные меры, направленные на установление соответствия результата выполненных работ проекту.

В силу пункта 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В связи  с чем, не заявив о выявленных нарушениях истцу при приемке работ, ответчик утратил в силу пункта 2 статьи 748 ГК РФ право ссылаться на обнаруженные им недостатки.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Определением суда от 03.09.2009 по настоящему делу по ходатайству ответчика была назначена экспертиза, ее проведение поручено ООО «Теплостройинжиниринг».

Как следует из технического заключения по объекту: «Многоэтажный жилой дом с объектами соцкультбыта в квартале ул. Куйбышева-Калинина-Декабристов в г. Тюмени», привязка осей здания первой очереди выполнена с отступлением от проекта, следовательно, расположение монолитной фундаментной плиты первой очереди объекта «Многоэтажный жилой дом с объектами соцкультбыта в квартале ул. Куйбышева-Калинина-Декабристов в г. Тюмени» не соответствует разбивочному плану, согласованному Департаментом градостроительной политики 08.08.2006.

Данное несоответствие заключается в следующем:

Монолитная фундаментная плита и все здание соответственно смещены относительно «красных линий» застройки, размеры смещения монолитной    фундаментной    плиты    и    всего    здания    соответственно    составляют:

а) фактическое расстояние от оси «Л» по до «красной линии» застройки составляет 3,7 м при проектном решении 5,61 м; фактическое расстояние от оси «М» по до «красной линии» застройки составляет 2,9 м при проектном решении 4,35 м; фактическое расстояние от оси «4» по до «красной линии» застройки составляет 1,6 м при проектном решении 3,81 м.,

б) здание повернуто относительно «красной линии» по ул. Куйбышева на 1,56 градуса;

 Входные группы и запасные выходы в здании первой очереди строительства по ул. Куйбышева выходят за границы «красной линии»;

Угол дома первой очереди в осях «М»-«5» и входы по ул. Калинина выходят за границу «красной линии» при строительстве второй очереди крыльца выдут за границу «красной линии» по ул. Калинина.

Однако выводов о том, что в результате допущенных истцом отступлений возведенный объект должен быть демонтирован, техническое заключение не содержит.

Из экспертного заключения усматривается, что за границы красных линий выходят лишь отдельные элементы дома.

В нарушение статьи 65 АПК РФ ответчик не доказал, что снос возводимого объекта является единственного возможным способом устранения выявленных недостатков.

Напротив, по результатам проведенной экспертизы эксперт пришел к выводу, что в данном виде объект не может быть сдан в эксплуатацию, следовательно, необходима корректировка «красных линий» района застройки, что может привести к сужению технического коридора для прокладки инженерных сетей района» (т.2, л.д. 62-69). Сведений о том, что данная корректировка проведена быть не может, экспертное заключение также не содержит.

Информации о том, что со стороны уполномоченных органов государственной власти и местного самоуправления к ответчику предъявлены требования, вытекающие из нарушения границ расположения объекта на местности, материалы дела не содержат. Мер, направленных на снос возведенного объекта, как то предусмотрено статьей 23 Правил землепользования и застройки г. Тюмени, утвержденных Решением Тюменской городской Думы от 30.10.2008 № 154, ООО «Эдвайс» не предприняло.

Таким