Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 по делу n А70-5589/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 декабря 2009 года

                                                       Дело №   А70-5589/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  22 декабря 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 декабря 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Еникеевой Л.И., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8119/2009) общества с ограниченной ответственностью «МИК» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 25 сентября 2009 года, принятое по делу № А70-5589/2009 (судья Курындина А.Н.) по иску общества с ограниченной ответственностью  «МИК» к обществу с ограниченной ответственностью «Эдвайс», при участии третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью «Запсибпроектсервис», муниципального унитарного предприятия города Тюмени «Городской архитектурно-инженерный центр», о взыскании 6 978 937 руб. 72 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «МИК» – Шевчук Л.И., доверенность от 15.07.2009, сроком действия по 31.12.2009;

от общества с ограниченной ответственностью «Эдвайс» – Кунгурова Д.С., доверенность от 27.03.2008, сроком действия три года; Гайдаш Е.Е., доверенность от 27.03.2008, сроком действия три года; после перерыва - Кунгурова Д.С., доверенность от 27.03.2008, сроком действия три года;

от общества с ограниченной ответственностью «Запсибпроектсервис» – не явился, извещено; 

от муниципального унитарного предприятия города Тюмени «Городской архитектурно-инженерный центр» – не явился, извещено; 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «МИК» (далее – ООО «МИК») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Эдвайс» (далее – ООО «Эдвайс»), при участии третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью «Запсибпроектсервис» (далее – ООО «Запсибпроектсервис»), муниципального унитарного предприятия города Тюмени «Городской архитектурно-инженерный центр» (далее - МУП «ГАИЦ»), о взыскании 6 978 937 руб. 72 коп. задолженности.

Требования со ссылкой на статьи 12, 167, 170, 180, 309, 314, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда № 2/33/08 на устройство монолитной фундаментной плиты от 23.05.2008.

До принятия решения по делу истец заявил об увеличении исковых требований, просил взыскать с ответчика 6 978 937 руб. 72 коп. задолженности и 875 324 руб. 39 коп. пени.

Поскольку, заявив требование о взыскании пени, истец изменил как предмет, так и основание исковых требований, уточнение исковых требований на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судом первой инстанции не принято.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25 сентября 2009 года по делу № А70-5589/2009 в иске отказано в полном объеме. С общества с ограниченной ответственностью «МИК» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Эдвайс» взыскано 10 000 руб. расходов на оплату услуг эксперта. С общества с ограниченной ответственностью «МИК» в доход федерального бюджета взыскано 46 155 руб. 77 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «МИК» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела. По мнению подателя жалобы, судом неправильно установлены фактические обстоятельства дела, не дана надлежащая юридическая оценка всем имеющимся доказательствам по делу.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «Эдвайс» указывает на законность и обоснованность решения суда первой  инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

МУП «ГАИЦ» в отзыве на апелляционную жалобу ссылается на то, что фактическое местоположение фундамента плиты жилого дома не соответствует разбивочному плану 2008 года.

В заседание суда апелляционной инстанции представители ООО «Запсибпроектсервис», МУП «ГАИЦ» не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

От МУП «ГАИЦ» поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

На основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено  в отсутствие неявившихся третьих лиц.

Представитель ООО «МИК» поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ООО «Эдвайс» возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 15.12.2009 объявлялся перерыв до 22.12.2009. Об объявлении перерыва судебного заседания, а также времени и месте его продолжения участвующие в деле лица извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

После перерыва представитель ООО «МИК» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе и дополнительных документов – стройгенплана.

Поскольку истец не обосновал невозможность предоставления дополнительного доказательства в суд первой инстанции по уважительным причинам, в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства на основании части 2 статьи 268 АПК РФ судом апелляционной инстанции отказано.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 23.05.2008 между ООО «Эдвайс» (по договору - заказчик) и ООО «МИК» (по договору - подрядчик) заключен договор подряда № 2/33/08 на устройство монолитной фундаментной плиты, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик обязался в соответствии с проектно-сметной документацией своими силами, инструментами, приспособлениями, механизмами, транспортом, а также из своего материала выполнить качественное устройство монолитной фундаментной плиты со всеми вспомогательными операциями на объекте: «Многоэтажный жилой дом с объектами соцкультбыта в квартале ул. Куйбышева - Калинина - Декабристов г. Тюмени (1 очередь строительства)», с выполнением следующих видов работ: 1. Разработка грунта при устройстве котлована под фундамент; 2. Устройство щебеночного основания и бетонной подготовки под плиту; 3. Устройство фундаментной железобетонной плиты; 4. После выполнения железобетонной плиты произвести обратную засыпку пазух грунтом.

В соответствии с пунктом 1.2 договора подрядчик производит разработку грунта при устройстве котлована для монолитной фундаментной плиты строго по размерам опалубочных чертежей 14-01-АС. 0 лист 3.

Пунктом 1.3 договора установлено, что подрядчик выполняет порученные ему строительно-монтажные работы в соответствии с проектной документацией заказчика: «Рабочий проект. Том 5.1.1. «Архитектурно-строительные решения ниже отметки 0,000», разбивочный план, акт геодезической разбивки фундамента (приложение № 2) и сметой (приложение № 1), утвержденной сторонами.

Согласно пунктам 2.1, 2.2 и 2.5 договора стоимость работ по договору составила 7 026 639 руб. 22 коп. Основанием для оплаты за выполненную работу являются подписанные сторонами акты приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3). Расчет по настоящему договору может быть произведен любым способом, не запрещенным законодательством, определенным сторонами. Стороны договорились, что после выполнения работ подрядчиком и принятия их заказчиком, заказчик в счет оплаты по настоящему договору предоставляет подрядчику право на заключение договоров долевого участия на жилые помещения (квартиры) в объекте.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что к отношениям сторон подлежат применению положения параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о строительном подряде.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 ГК РФ).

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В подтверждение факта выполнения работ ООО «МИК» представлены акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.08.2008 № 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 31.08.2008 № 1 на сумму 6 978 937 руб. 72 коп., подписанные сторонами.

Однако выполненные истцом работы ответчик не оплатил.

В целях урегулирования возникшего между сторонами спора по оплате выполненных работ истец в адрес ответчика 09.04.2009 направил претензию № 75 с требованием погашения образовавшейся задолженности (т.1, л.д. 28).

В ответ на указанную претензию письмом от 17.04.2009 №  41/09 ответчик на основании пункта 2.5 договора подряда предложил согласовать условия договора долевого участия на жилые помещения (квартиры), направил проект договора долевого участия.

Письмом от 15.06.2009 № 67 (т.1, л.д. 72) ООО «Эдвайс» обратилось в МУП «ГАИЦ» с просьбой выполнить съемку монолитной плиты с нанесением красной линии первой очереди строительства «Многоэтажного жилого дома с объектами соцкультбыта в квартале ул. Куйбышева-Калинина-Декабристов г. Тюмени». Обращение было вызвано тем, что ранее на основании расчетов координат красных линий, выданных МУП «ГАИЦ» 28.12.2005, ответчиком был разработан разбивочный план, согласованный 08.08.2006 Департаментом градостроительной политики Администрации г. Тюмени для строительства объекта «Многоэтажный жилой дом с объектами соцкультбыта в квартале ул. Куйбышева-Калинина-Декабристов г. Тюмени (1,2,3 очередь строительства)».

17.06.2009 МУП «ГАИЦ» по заявлению ООО «Эдвайс» выполнило координирование жилого дома первой очереди по улице Калинина-Куйбышева, в результате исполнительной съемки выяснилось явное несоответствие реальных координат первой очереди дома и координат разбивочного плана.

Поскольку между ответчиком и ООО «Запсибпроектсервис» был заключен договор № 59-08/1-ан авторского надзора от 16.05.2008 по объекту «Многоэтажный жилой дом с объектами соцкультбыта по ул. Куйбышева-Калинина-Декабристов г. Тюмени (1,2,3 очередь строительства)» (т.1, л.д. 72), ответчик обратился с письмом от 01.07.2009 № 72 (т.1, л.д. 81) к ООО «Запсибпроектсервис» с просьбой на правах авторского надзора дать заключение о расположении первой очереди строящегося объекта «Многоэтажный жилой дом с объектами соцкультбыта в квартале улиц Куйбышева-Калинина-Декабристов г. Тюмени» по отношению к красным линиям с указанием размеров смещения от установленных в разбивочном плане.

ООО «Запсибпроектсервис» в письме от 03.07.2009 № 105-09 дало заключение по спорному объекту строительства, из которого следует, что место посадки жилого дома первой очереди строительства по факту не соответствует проектному (разбивочный план, согласованный Департаментом градостроительной политики 08.08.2006). При разбивке или последующем строительстве объект был смещен в сторону красных линий: по улице Куйбышева на 191 (см) по оси 1 и на 145 (см) по оси 4; в сторону улицы Калинина на 221 (см). При таком расположении объекта он выступает за красную линию, что противоречит нормам строительства и делает невозможным ввод объекта в эксплуатацию.

В связи с обнаружением существенных и неустранимых недостатков в работе истца в адрес истца был направлен ответчиком отказ от 27.07.2009 от исполнения договора подряда № 2/33/08 на устройство монолитной фундаментной плиты от 23.05.2008 (т.1, л.д. 83).

Установив, что ответчик выполнил работы с отступлениями от проектной документации, которые являются существенными и неустранимыми, результат работ не представляет для ответчика потребительской ценности, строительство объекта остановлено, суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела пришел к выводу, что обязанность по оплате выполненных ненадлежащим образом работ у ответчика не наступила.

Между тем, указанный вывод суда первой инстанции не соответствует обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено,