Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 по делу n А81-877/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

№№ 1-7 по выполнению площадки дренажной емкости V=40м3 (УСК) на общую сумму 583146,0   рублей (том 2 листы дела 148-150, том 3 листы дела 1-14);

- акты формы КС-2 №№ 1-21 по выполнению площадки насосов и АВО (УСК) на общую сумму 9494533,0   рублей (том 3 листы дела 17-67);

- акты формы КС-2 №№ 1-7 по выполнению площадки реактора очистки конденсата и арматурных блоков печей  (УСК) на общую сумму 2151837,0   рублей (том 3 листы дела 73-88);

- акты формы КС-2 №№ 1-8 по выполнению площадки аварийной емкости V=100м3 (УСК) на общую сумму 4361067,0   рублей (том 3 листы дела 92-118);

- акты формы КС-2 №№ 1-10 по выполнению площадки теплообменников (УСК) на общую сумму 1708893,0   рублей (том 3 листы дела 123-143);

- акты формы КС-2 №№ 1-3 по выполнению эстакады внутриплощадочных сетей (УСК) на общую сумму 437821,0   рублей (том 3 листы дела 147-152);

- акт формы КС-2 № 1 по выполнению внутриплощадочных сетей сжатого воздуха на сумму 1229,0   рублей (том 3 лист дела 154-155);

- акты формы КС-2 №№ 1-4 по выполнению внутриплощадочных технологических сетей (УСК) на общую сумму 1344041,0   рублей (том 3 листы дела 156-159, том 4 листы дела 1-4);

- акт формы КС-2 № 1 по выполнению контура заземления на сумму 62638,0   рублей (том 4 лист дела 6,7);

- акт формы КС-2 № 1 по выполнению ограждения территории  на сумму 709189,0   рублей (том 4 лист дела 9-11);

- акты формы КС-2 №№ 1-3 по выполнению внутриплощадочных тепловых сетей (УСК) на общую сумму 824004,0   рублей (том 4 листы дела 14-18);

- акты формы КС-2 №№ 1-3 по выполнению внутриплощадочных тепловых сетей (УСК) на общую сумму 824004,0   рублей (том 4 листы дела 14-18);

- акт без номера по временным зданиям и сооружениям  на сумму 4625560,0 рублей (том 4 листы дела 20-21);

- акт № 2 по благоустройству (доп работы) на сумму 4625560,0 рублей (том 4 листы дела 33-34) на сумму 63946,0 рублей;

- акт без номера по перебазировке техники на объект, проживанию работников, затратам по электроэнергии на сумму 7120122,01 рублей (том 4 листы дела 35-36);

- расчет стоимости автотранспортных затрат ООО «Прогресс» по доставке, погрузке и разгрузке материалов по актам приемки выполненных работ 2005-2006 год кроме марта-апреля 2006 года на сумму 4083429,0 рублей (том 2 листы дела 1-9);

- расчет стоимости автотранспортных затрат ООО «Прогресс» по доставке, погрузке и разгрузке материалов по акту приемки выполненных работ за март 2006 года на сумму 520671,0 рублей (том 2 листы дела 10-14);

- расчет стоимости автотранспортных затрат ООО «Прогресс» по доставке, погрузке и разгрузке материалов по актам приемки выполненных работ за апрель 2006 года на сумму 1151160,0 рублей (том 2 листы дела 15-26);

- акт формы КС-2 № 1 по промышленной канализации (субсубподрядчик ООО «Промстрой») на сумму 328824,0   рублей (том 4 листы дела 48-49);

- акты формы КС-2 №№ 13-16 по площадке насосов и АВО и по площадке колонны стабилизации за март 2006 (субсубподрядчик ООО «Техмонтаж») на сумму 4171859,0   рублей (том 4 листы дела 51-65);

- акты формы КС-2 №№ 1-5 и 7 (7а), 8  по площадке насосов и АВО, по площадке разделительных емкостей, площадке аварийной емкости объемом 100м3, площадке теплообменников, площадке печей, площадке емкости дегазатора за апрель 2006 года (субсубподрядчик ООО «Техмонтаж») на сумму  8902900,22    рублей (том 4 листы дела 68-105, том 19 листы дела 43-72);

- расчеты  компенсационных затрат по субподрядчикам истца ООО «Промтехмонтаж», ЗАО «Зодчий», ООО «Монтаж и ремонт», ООО «Севертранссервис», ООО «Пурнефтегазмонтаж»,  на общую сумму 27880851,20 рублей (том 4 листы дела 109-158).

- акт без номера на затраты по электроэнергии по подрядчикам, заключившим прямые договоры с генеральным подрядчиком на сумму 612320,74 рублей (том 5 листы дела 7-8).

При определении суммы задолженности, возникшей вследствие приемки указанных работ, суд апелляционной инстанции исключает стоимость работ, выполненных с браком, в отношении которых в актах формы КС-2 имеется оговорка члена рабочей группы Иовы И.А.

Стоимость работ, выполненных с браком, составляет 291 950,88 рублей, включая НДС.

Без учета стоимости бракованных работ стоимость работ, принятых рабочей группой по актам формы КС-2, составляет 55 535 654,77 рублей.

Возражения истца против исключения из суммы долга стоимости бракованных работ судом отклоняются, поскольку истец не представил доказательств устранения недостатков этих работ после отказа в их приемке.

Кроме того, суд признает доказанным наличие обязательства ответчика, вытекающего из пункта 5.1.28 договора подряда № 7-08/6 по компенсации стоимости предоставления автотранспорта в сумме 181 246,23 рублей.

Таким образом, с учетом суммы оплаченной заказчиком задолженность заказчика перед истцом по выполненным работам составит 10 000 509,0 рублей, из расчета 55 716 901,0 (55 535 654,77+ 181 246,23) – 45 716 392,0  (сумма оплаты).

В этой части иск подлежит удовлетворению за счет поручителя.

Во взыскании суммы долга в оставшееся части следует отказать, так как предъявление в исковом заявлении остальной суммы долга суд апелляционной инстанции считает неправомерным по следующим причинам:

1. Истцом заявлено исковое требование об оплате выполненных подрядных работ.

Сутью отношений по договору подряда является выполнение подрядчиком оговоренных договором работ, сдача их результата заказчику и оплата последним данного результата (статьи 702, 720, 740, 753 ГК РФ).

Предметом договора подряда № 7-08/6 являлась сдача готового объекта подрядчику под ключ.

Между тем  истец в сумму долга включил не только стоимость выполненных работ, но и стоимость материалов по работам, которые им не выполнялись и подрядчику не сдавались и которые были приняты подрядчиком  от субподрядчиков истца по отдельным договорам.

Данное обстоятельство подтверждается следующими доказательствами:

- справкой о стоимости формы КС-3 № 1 от 30.11.2005 года за период с 8.06.2005 года по 31.05.2006 года, подписанной со стороны истца (том 5 листы дела 1,2), согласно которой в общую стоимость предъявленных к оплате работ включена стоимость материалов по подрядным организациям, заключившим прямые договоры с генподрядчиком в общей сумме 26 932 729,0 рублей с НДС;

- письмом истца в адрес ответчика исх № 98 от 8.05.2007 года (том 1 листы дела 145-149) расчет компенсационных затрат по подрядчикам  ООО «Промтехмонитаж», ЗАО «Зодчий», ООО «Монтаж и ремонт», ООО «Севертранссервис», ООО «Пурнефтегазмонтаж»,  заключившим прямые договоры с генподрядчиком;

- письмом ООО «Стройэкспо» № СЭ-11/0104 от 28.11.2006 года, в котором он указывает на самостоятельную сдачу выполненных работ вышеназванными субподрядчиками;

- отсутствием актов выполненных работ по данным субподрядчикам;

- справкой о стоимости формы КС-3 выполненных работ и затрат № 2 от 6.10.2006 года, подписанной истцом (том 19 лист дела 73);

- письмом, направленным истцу от имени регионального управляющего проектом Л.А. Колесникова исх № 37-06 от 22.06.2006 года  (том 9 лист дела 37), в котором сообщается, что работы, выполненные перечисленными выше субподрядчиками, сданы непосредственно генподрядчику и в объемах выполнения истца учитываться не будут, а будут использоваться для расчета компенсационных затрат;

- расчетами  компенсационных затрат по субподрядчикам истца ООО «Промтехмонтаж», ЗАО «Зодчий», ООО «Монтаж и ремонт», ООО «Севертранссервис», ООО «Пурнефтегазмонтаж»,  на общую сумму 27880851,20 рублей (том 4 листы дела 109-158);

- письмом истца исх № 35 от 14.03.2006 года, в котором он подтверждает факт передачи на прямой договор объемов ООО «Пурнефтегазмонтаж» (том 10 лист дела 105).

Таким образом, факт предъявления к оплате материалов, которые не включены в акты выполненных работ формы КС-2 заверенные рабочей группой, и которые не использовались при выполнении этих работ, суд апелляционной инстанции считает установленным.

Поскольку истцом предъявлялось требование исключительно об оплате выполненных подрядных работ, а не какое-либо иное требование, и поскольку в деле отсутствуют доказательства как приобретения истцом этих материалов, так и их передачи иным лицам и последующего использования, требование об оплате этих товарно-материальных ценностей не подлежит рассмотрению в рамках заявленного иска  и не является требованием об оплате выполненных работ.

То же относится и к компенсации истцу затрат по электроэнергии по подрядчикам, заключившим прямые договоры с генеральным подрядчиком, на сумму 612320,74 рублей (том 5 листы дела 7-8).

Условиями договора подряда № 7-08/6 не предусмотрена такая компенсация, а значит, требовать ее оплаты от подрядчика и от поручителя в качестве задолженности по выполненным работам истец не вправе.

Никаких изменений в договор подряда № 7-08/6, касающихся включения обязательств подрядчика компенсировать затраты субподрядчика на материалы и услуги, предоставленные иным субподрядчикам, не вносилось.

При наличии неосновательного сбережения названных сумм за счет истца он вправе заявить соответствующий иск к лицу, неосновательно обогатившемуся за его счет в самостоятельном порядке либо требовать убытков от подрядчика и поручителя от ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору.

2. в своем расчете суммы задолженности истец неправомерно дважды учел работы, принятые им по акту № 1 от 18.09.2005 на сумму 17 516 050 руб. (том 11 листы дела 47-51).

Из буквального содержания протокола технического совещания от 19.05.2006 года  следует, что заказчик и подрядчик договорились произвести сдачу-приемку в территориальных единичных расценках всех фактически выполненных ООО «Прогресс» работ в ходе исполнения обязательств по договору подряда № 7-08/6 от 8.06.05 (пункт 1.1. протокола по первому вопросу).

Это же обстоятельство подтверждается самим истцом в его заявлении об окончательном уточнении исковых требований от  2.09.2009 года (том 20 листы дела 71-73), в котором истец указывает, что рабочей группой в составе И.А. Иовы и Р.С. Овчинниковой была проведена работа по определению объемов работ, фактически выполненных ООО «Прогресс» за весь период с момента заключения договора подряда.

Таким образом, наличие акта № 1 от 18.09.2005, по которому производилась сдача части работ по договорным ценам, не может являться основанием для увеличения суммы задолженности заказчика, так как эти же работы были в дальнейшем учтены при составлении актов формы КС-2, согласованных рабочей группой.

3. Не могут быть учтены при определении суммы долга предъявленные истцом к оплате в общей сумме 17594888,01 рублей:

- акт без номера по временным зданиям и сооружениям  на сумму 4625560,0 рублей (том 4 листы дела 20-21);

- акт № 2 по благоустройству (доп работы) на сумму на сумму 63946,0 рублей (том 4 листы дела 33-34);

- акт без номера по перебазировке техники на объект, проживанию работников, затратам по электроэнергии на сумму 7120122,01 рублей (том 4 листы дела 35-36);

- расчет стоимости автотранспортных затрат ООО «Прогресс» по доставке, погрузке и разгрузке материалов по актам приемки выполненных работ 2005-2006 год кроме марта-апреля 2006 года на сумму 4083429,0 рублей (том 2 листы дела 1-9);

- расчет стоимости автотранспортных затрат ООО «Прогресс» по доставке, погрузке и разгрузке материалов по акту приемки выполненных работ за март 2006 года на сумму 520671,0 рублей (том 2 листы дела 10-14);

- расчет стоимости автотранспортных затрат ООО «Прогресс» по доставке, погрузке и разгрузке материалов по актам приемки выполненных работ за апрель 2006 года на сумму 1151160,0 рублей (том 2 листы дела 15-26).

Данные затраты и расчеты не одобрялись подрядчиком ООО «Стройэкспо» и право требовать их компенсации сверх актов выполненных работ условиями договора подряда № 7-08/6 не  предусмотрено.

Истец не представил доказательств наличия у заказчика отдельного обязательства по оплате этих расходов и размера данного обязательства в соответствии с условиями договора.

Истец не представил в обоснование данного требования согласованного сметного расчета, которым мог бы являться основанием для возмещения этих затрат.

Доказательств того, что принятие выполненных работ по территориальным единичным расценкам, привело к образованию такой разницы в стоимости выполненных работ, истец также не представил.

Напротив, в деле имеется письмо СЭ-11/0104 от 28.11.2006 года (том 10 листы дела 67-71), в котором подрядчик (ООО «Сталика»)  соглашается с фактом выполнения работ  с учетом договорной цены на сумму 52 843 710,0 рублей в договорных ценах.

Учитывая, что, как уже было сказано выше, часть работ сдавались не истцом, а субподрядчиками напрямую заказчикам и учитывая стоимость материалов, которую истец относит на работы этих субподрядчиков, стоимость работ в территориальных единичных расценках, принятая по актам рабочей группой соотносится со стоимостью работ в договорных ценах, признанной обществом ООО «Сталика».

В соответствии с условиями договора все предъявленные к оплате сверх актов формы КС-2 расходы входят в цену работ.

Таким образом, правомерность своих требований в оставшейся части истец в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ не доказал.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в соответствии со статьей 270 АПК РФ является основанием для отмены судебного решения.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 09.09.2009 по делу № А81-877/2007  подлежит отмене, а апелляционная жалоба и первоначальные исковые требования – частичному удовлетворению.

Доводы ООО «Сталика» о том, что истец при определении задолженности необоснованно не учел платежи ООО «ЕАСК» и ООО «ТД Энергоснаб» на общую сумму  5 736 679,0 рублей (том 6 листы дела 110-115, том 11 листы дела 66-71) судом отклоняются.

Договором подряда № 7/08-6 не предусмотрено перечисление денежных средств в счет исполнения обязательств подрядчика на счета третьих лиц за материалы. Поэтому данный платеж не может считаться исполнением ООО «Сталика» обязательств по договору подряда.

В материалах дела отсутствует документ, подтверждающий факт состоявшегося до предъявления иска в суд зачета этих платежей в счет исполнения обязательств ООО «Сталика» по оплате выполненных работ.

Письмо исх № 79 от 3.05.2006 года (том 6 лист дела 109) свидетельствует лишь о предложении провести зачет, но не о заявлении о зачете, сделанном в соответствии со статьей 410 ГК РФ.

После предъявления иска в суд зачет может быть произведен только путем предъявления встречного иска (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств