Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2009 по делу n А75-3193/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

90 том 3).

В письме от 30.10.2008 № 1327/14126 ОАО «Ханты-Мансийский банк» уведомило о произведенной реализации. К письму был приложен реестр сделок (листы дела 91-93 том 3).

Основанием для обращения ООО «Финанс Холдинг» в суд с настоящим иском послужила реализация ОАО «Ханты-Мансийский банк» облигаций ОАО «Московская областная трастовая компания» (МОИТК) в количестве 25 000 штук на сумму 13 660 000 руб. (20.10.2008), акций ОАО «ГидроОГК» (РусГидро) в количестве 11 000 197 штук, на сумму 5 620 055 руб. 90 коп. (23.10.2008), облигаций ЗАО «Желдорипотека» в количестве 10 000 штук, в сумме 8 530 000 руб. (23.10.2008).

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку убытки являются мерой ответственности, истец заявляя требования о взыскании убытков, должен доказать противоправность действия (бездействия) ответчика; факт и размер понесенного ущерба и причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

ОАО «Ханты-Мансийский банк» ссылаясь на то, что у истца перед ним имеется задолженность за исполнение сделок РЕПО от имени ООО «Финанс Холдинг», в случае удовлетворения первоначального иска, обратилось со встречным иском.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что истцом не доказан факт причинения реальных убытков  в заявленном размере.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

Проанализировав условия генерального соглашения № 263-15/75 от 12.04.2007 и последующее поведение сторон, суд апелляционной инстанции считает, что между сторонами сложились обязательственные отношения по оказанию брокерских услуг на рынке ценных бумаг.

Доводы истца о том, что к правоотношениям сторон не подлежат применению условия генерального соглашения № 263-15/75 от 12.04.2007, ввиду того, что ответчик вступил в прямые сделки РЕПО с истцом, подлежат отклонению.

Гражданское законодательство Российской Федерации не содержит такого понятия, как сделки РЕПО.

Определение «операции РЕПО» содержится в пункте 1 статьи 282 Налогового кодекса Российской Федерации (далее  - НК РФ), согласно которому под операциями РЕПО понимаются сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный договором срок по цене, установленной этим договором при заключении первой части такой сделки.

Операции РЕПО могут проводиться как непосредственно между сторонами операции РЕПО, так и через организатора торговли.

Из материалов дела усматривается и не оспаривается истцом, что сделки РЕПО начиная с 18.09.2008, в том числе с того момента, когда покупателем по первой части сделки РЕПО выступил сам ОАО «Ханты-Мансийский банк», заключались ответчиком через Фондовую биржу «ММВБ».

Имеющимися в материалах дела выписками по счёту депо ООО «Финанс Холдинг», отчетами (листы дела 56 – 96 том 5, том 6) подтверждается, что все сделки РЕПО, в том числе и с 18.09.2008, в которых контрагентом выступил ОАО «Ханты-Мансийский банк», совершались через Фондовую биржу «ММВБ» с использованием брокерского счета 30601810800000060398, открытого во исполнение условий генерального соглашения № 263-15/75 от 12.04.2007 и регистрационного кода - 60398, присвоенного истцу в рамках указанного соглашения для последующей идентификации сделок.

Следует также отметить, что Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» не содержит ограничений по заключению сделок между брокером и клиентом (то есть когда брокер является одновременно дилером по отношению к клиенту).

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что все сделки РЕПО, начиная с 18.09.2008, совершены в рамках генерального соглашения № 263-15/75 от 12.04.2007, то есть ответчиком в интересах истца и за его счёт, соответственно при оценке действий сторон следует руководствоваться его условиями.

Как было указано выше, первоначально 17.09.2008 и 18.09.2008 ОАО «Ханты-Мансийский банк» по поручению ООО «Финанс Холдинг» на Фондовой бирже ММВБ заключило с облигациями ОАО «Энергоцентр» и ФК «Еврокоммерц» сделки РЕПО, контрагентом по  которым выступал ЮниКредитБанк.

 Дав комиссионеру поручение на совершение первой части сделок РЕПО, ООО «Финанс Холдинг» был обязан предоставить денежные средства для совершения второй части сделок РЕПО по выкупу облигаций в установленный срок – 18.09.2008 и 19.09.2008.

Однако к указанному сроку на брокерском счете ООО «Финанс Холдинг» отсутствовали необходимые денежные средства для исполнения второй части сделок РЕПО.

Приведенные обстоятельства подтверждаются материалами дела и не оспариваются истцом по первоначальному иску.

В силу положений статьи 990 ГК РФ, пункта 1 статьи 3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» и генерального соглашения № 263-15/75 от 12.04.2007, заключенного с истцом по первоначальному иску, ОАО «Ханты-Мансийский банк» обязано было исполнить вторую часть сделок РЕПО с контрагентом – ЮниКредитБанк.

В связи с отсутствием на брокерском счете ООО «Финанс Холдинг» необходимых денежных средств для исполнения второй части сделок РЕПО по поручению истца по первоначальному иску ОАО «Ханты-Мансийский банк» за счет собственных средств исполнило вторую часть сделок РЕПО: перечислило контрагенту  ЮниКредитБанк и зачислило облигации на счет депо ООО «Финанс Холдинг», что подтверждается выписками о состоянии счета депо на 18-19.09.2008, выписками по лицевому счету за 18-19.09.2008, отчетами брокера от 18-19.09.2008 и не оспаривается истцом по первоначальному иску.

В связи с этим на 19.09.2008 образовалась задолженность истца по первоначальному иску перед ответчиком на сумму 62 812 179 руб.

Далее в период с 18.09.2008 по 03.10.2008 с этими же ценными бумагами совершались сделки РЕПО, в которых контрагентом истца выступал ОАО «Ханты-Мансийский банк». Относительно указанных сделок необходимо отметить следующее.

Как пояснил в судебном заседании и указал в отзыве на апелляционную жалобу ответчик, совершение указанных сделок РЕПО ООО «Финанс Холдинг» с ОАО «Ханты-Мансийский банк» фактически было направлено на продление кредитования истца, то есть по его просьбе на продление срока исполнения обязательства истца по возврату ответчику займа, предоставленного для покупки ценных бумаг у третьего лица: ЮниКредитБанк. Воля сторон никогда не была направлена на обращение ценных бумаг в собственность ответчика.

Это обстоятельство истец не оспорил, подтвердил его в судебном заседании суда апелляционной инстанции, а также в своих пояснениях по делу от 16.11.2009, указав, что с точки зрения экономики, ответчик продолжил кредитование истца взамен третьих лиц.

Таким образом, истец выкупал ценные бумаги у ответчика на денежные средства, полученные от их продажи (заёмные средства), и вновь передавал ценные бумаги ответчику. То есть совершением каждой последующей сделки погашался долг по предыдущей сделке и снова образовывался по вновь совершённой, но уже с иным сроком исполнения обязательства по обратному выкупу облигаций, что позволяло истцу не иметь просрочки в исполнении обязательства перед ответчиком по оплате принадлежащих ООО «Финанс Холдинг» облигаций.

В вязи с этим, имеются основания полагать, что с 18.09.2008 по 03.10.2008 ОАО «Ханты-Мансийский банк», перезаключая сделки РЕПО, ежедневно кредитовало ООО «Финанс Холдинг» на сумму денежных средств по выкупу ценных бумаг.

Фактическое кредитование истца ответчиком заключением сделок РЕПО, объясняет необходимость их совершения ежедневно, причем как первую, так и вторую ее части.   

Согласно статье 51 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» в редакции, действовавшей в спорный период, участники рынка ценных бумаг, в том числе профессиональные участники рынка ценных бумаг и владельцы ценных бумаг, не вправе манипулировать ценами на рынке ценных бумаг и понуждать к покупке или продаже ценных бумаг путем предоставления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах эмиссионных ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию, представленную в рекламе.

В случае обнаружения фактов, дающих основание предполагать наличие в действиях лиц признаков манипулирования ценами, определенных настоящим пунктом, федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг проводит проверку указанных фактов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. По результатам проведенной проверки и с учетом объяснений указанных лиц федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг выносит решение о признании факта манипулирования ценами на рынке ценных бумаг и привлечении виновного лица (лиц) к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, и/или приостановлении (аннулировании) выданной профессиональному участнику рынка ценных бумаг, виновному в манипулировании ценами, лицензии либо о направлении материалов проверки в правоохранительные органы.

Совершение сделок  с ценными бумагами, не имеющих цели, для которой они заключались, может свидетельствовать о совершении ответчиком нарушений законодательства о рынке ценных бумаг, за которые предусмотрена ответственность.

Однако установление факта манипулирования ценами на рынке ценных бумаг допустимо только в порядке, предусмотренном статьей 51 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (таких сведений в материалы дела не представлено) и не входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Истец же, в любом случае, исходя из заявленных предмета и основания исковых требований, должен доказать причинение реальных убытков даже в случае совершения неправомерных действий ответчика. При этом ООО «Финанс Холдинг» ссылается на неправомерность действия ответчика не в части совершения самих сделок РЕПО в смысле приведенных норм законодательства о рынке ценных бумаг, а на неправомерность его действий при реализации ценных бумаг.

Достаточных доказательств причинения реальных убытков в заявленном размере ООО «Финанс Холдинг» реализацией ответчиком ценных бумаг не представлено.

Следует также отметить, что схема взаимоотношений сторон по заключению ежедневных сделок РЕПО через ОАО «Ханты-Мансийский банк»,  как брокера, между ОАО «Ханты-Мансийский банк» и истцом с целью фактического продления срока исполнения обязательств ООО «Финанс Холдинг» по погашению задолженности, образовавшейся в результате совершения за истца второй части сделки РЕПО перед третьим лицом: ЮниКредитБанком, сложилась по обоюдному согласию сторон. Более того, как следует из материалов дела, именно по поручению истца стороной в сделке РЕПО с 18.09.2008  при совершении первой ее части стало ОАО «Ханты-Мансийский банк».

В таком случае, оснований считать, что воля сторон когда-либо была направлена на поступление облигаций в собственность ответчика, отсутствуют. Соответственно суд не усматривает достаточных оснований для утверждения о нарушении интересов ООО «Финанс Холдинг» зачислением  ОАО «Ханты-Мансийский банк» 03.10.2008 тех самых облигаций, приобретенных истцом через биржу у третьего лица в порядке совершения с ним второй части сделки РЕПО за счет заемных средств ответчика.

Истец не оспаривает, что не погашал задолженность перед ответчиком по возврату указанного займа. Вместе с тем, истец утверждает, что с точки зрения права денежные средства ОАО «Ханты-Мансийский банк», направленные на оплату обратного выкупа ценных бумаг ООО «Финанс Холдинг» у третьего лица (вторая часть сделок РЕПО), являлись не расходами ОАО «Ханты-Мансийский банк», понесенными в рамках генерального соглашения, а оплатой по первой части сделок РЕПО, совершенных уже между ООО «Финанс Холдинг» и ОАО «Ханты-Мансийский банк».

В соответствии со статьей 29 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя.

В связи с этим, как обоснованно указал ответчик, уплата денежных средств ОАО «Ханты-Мансийский банк» в целях выкупа ценных бумаг ООО «Финанс Холдинг» у третьего лица не может рассматриваться как первая часть сделок РЕПО между ООО «Финанс Холдинг» и ОАО «Ханты-Мансийский банк».  До момента выкупа ценных бумаг у третьего лица и до момента зачисления их на счет депо ООО «Финанс Холдинг», последний не являлся собственником указанных бумаг и, следовательно, не мог заключить первую часть сделки РЕПО с ОАО «Ханты-Мансийский банк» по продаже ценных бумаг, находящихся в собственности третьего лица.

Оформлению на бирже сделок РЕПО между ответчиком и истцом, предшествовало зачисление ценных бумаг на счет депо  ООО «Финанс Холдинг» в счет исполнения второй части сделок РЕПО между истцом и третьим лицом: ЮниКредитБанком. С момента указанного зачисления облигаций и возникла задолженность истца перед ответчиком по возврату займа, предоставленного ему на выкуп этих облигаций у третьих лиц. Последующие же сделки, как было указано выше, фактически стороны совершали с намерением продлить исполнение обязательства истца по погашению указанной задолженности. 

Приобретение ценных бумаг для комитента при отсутствии денежных средств на его счете регламентировано пунктом 4 статьи 3 Федеральным законом от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг, согласно которому брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения способом, предусмотренным настоящим пунктом. Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем, именуются маржинальными сделками.

В качестве обеспечения обязательств клиента по предоставленным брокером займам могут приниматься только ликвидные ценные бумаги, включенные в котировальный список фондовой биржи. Критерии ликвидности указанных ценных бумаг, минимальный размер скидки, порядок