Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2009 по делу n А46-10632/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование  и количество товара.

            В пункте 1.2. контракта от 10.07.2008 № 17 и спецификации № 1 к этому контракту стороны согласовали товар, подлежащий поставке ЗАО НПО «Промэкология», а именно: литейный крепитель СКТ-10 (ТУ 10-04-02-84-91) в количестве 60 тонн.

При этом следует отметить, что указание сторонами в спецификации конкретных технических условий - ТУ 10-04-02-84-91, в соответствии с которыми и должен быть изготовлен подлежащий поставке литейный крепитель СКТ-10, является существенным для определения технических характеристик именно того товара, который необходим покупателю для использования его в потребительских целях. То есть при заключении контракта ЗАО НПО «Промэкология» рассчитывало на получение литейного крепителя СКТ-10, который будет соответствовать техническим условиям ТУ 10-04-02-84-91, следовательно, соответствовать всем тем параметрам, эксплуатационным характеристикам, техническим требованиям, зафиксированным в описании этих технических условий.

Согласно техническим условиям ТУ 10-04-02-84-91 на крепитель литейный СКТ-10 последний представляет собой раствор госсиполовой смолы в растворителе уйат-спирите. Обозначение при заказе: крепитель литейный СКТ-10  ТУ 10-04-02-84-91. Крепитель литейный СКТ-10 должен соответствовать требованиям настоящих технических условий и вырабатываться по технологической инструкции, утверждённой в установленном порядке. Органолептические и физико-химические показатели крепителя литейного СКТ-10, а также классификация крепителя по пожаровзрывоопасности указаны в пунктах 1.3., 1.4. технических условий ТУ 10-04-02-84-91.

Продавец в силу пункта 1 статьи 456 ГК РФ обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 467 ГК РФ, если  по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определённом соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

            Следовательно, в соответствии с указанными нормами ООО «Десмар» должно было поставить ЗАО НПО «Промэкология» обусловленный контрактом литейный крепитель СКТ-10, изготовленный именно по  техническим условиям ТУ 10-04-02-84-91.                                                                                                                                                Согласно пунктам 2.3., 2.4. технических условий ТУ 10-04-02-84-91 каждая партия крепителя СКТ-10 должна сопровождаться удостоверением установленной формы, отражающим качество поставляемого крепителя; в удостоверении о качестве крепителя должно быть указано: наименование крепителя, номер цистерны, масса нетто, качественные показатели, дата выдачи удостоверения о качестве, дата изготовления крепителя, обозначение настоящих технических условий.

             Из материалов дела следует, что  ЗАО НПО «Промэкология» был поставлен другой товар – крепитель литейный СКТ-10 Каттакурган, изготовленный в соответствии с ТУ Уз 86-14:1999, поставка которого сторонами не была согласована условиями контракта.

            То обстоятельство, что поставленный ООО «Десмар» литейный крепитель СКТ-10 был изготовлен по техническим условиям, отличным от указанных в спецификации к контракту (ТУ 10-04-02-84-91), а именно: по техническим условиям ТУ Уз 86-14:1999, следует из самого удостоверения изготовителя этого крепителя ОАО «Каттакурган Ёг-Мой» о качестве за № 5 на «крепитель литейный СКТ-10 Каттакурган. ТУ Уз 86-14:1999».

О том, что поставленный ООО «Десмар» литейный крепитель был изготовлен по техническим условиям ТУ Уз 86-14:1999 ЗАО НПО «Промэкология» стало известно только после фактического получения данного литейного крепителя по товарной  накладной № 2 от 26.09.2008 и получения качественного удостоверения без даты № 5.

            В технических условиях ТУ 10-04-02-84-91 определены правила приёмки, согласно которым потребитель имеет право производить контрольную проверку поступающего к нему крепителя на соответствие требованиям настоящих технических условий по правилам отбора проб и методам испытаний, предусмотренным настоящими техническими условиями (пункт 2.6.).

Факт того, что ООО «Десмар» поставило ЗАО НПО «Промэкология» литейный крепитель СКТ-10, который был изготовлен по другим техническим условиям (ТУ Уз 86-14:1999) и не соответствует техническим условиям ТУ 10-04-02-84-91,  подтверждается актом ЗАО НПО «Промэкология» об установленном расхождении по количеству и качеству при приёмке товарно-материальных ценностей от 06.10.2008; выписками из анализов входного контроля продукта СКТ-10 лаборатории ЗАО НПО «Промэкология», а также заключениями формовочных лабораторий  кафедры «Машины и  технология литейного производства» Омского ГТУ и цеха № 35 ГУП «Трансмаш» г. Омск,        протоколом проверки качества ГОУ «ИТЦ ТИ по Южно-Сибирскому региону» от 06.10.2008 № 83 пр,  заключением Рубцовского филиала ОАО «Алтайвагон» от 20.10.2008 № 2241.

Как следует из материалов дела, при поставке литейного крепителя СКТ-10 последний сопровождался качественным удостоверением от 26.08.2008 без номера изготовителя ОАО «Каттакурган Ёг-Мой» на крепитель литейный СКТ-10 без указания ТУ. Только письмом от 03.07.2009 № 734 изготовитель крепителя ОАО «Каттакурган Ёг-Мой» сообщил ЗАО НПО «Промэкология» о том, что действительным является  удостоверение о качестве за № 5 без даты на «крепитель литейный СКТ-10 Каттакурган. ТУ Уз 86-14:1999», а качественное удостоверение от 26.08.2008 без номера является ошибочным.

            Поэтому на момент приёмки крепителя 27.09.2008 (дата указана в товарной накладной) ЗАО НПО «Промэкология» не знало об изготовлении полученного крепителя по другим техническим условиям.

            Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что ООО «Десмар» была осуществлена поставка ЗАО НПО «Промэкология» крепителя литейного СКТ-10, изготовленного по техническим условиям ТУ Уз 86-14:1999.

            Анализ имеющихся в деле технических условий ТУ 10-04-02-84-91 и ТУ Уз 86-14:1999 позволяет апелляционному суду сделать вывод о том, что при  изготовлении литейных крепителей по указанным техническим условиям предъявляются различные требования к используемому в них сырью, методам испытания, технике безопасности (пожаровзрывоопасности), в частности, при изготовлении литейного крепителя по ТУ 10-04-02-84-91 используются госсиполовая смола, растворитель уайт-спирит, по  ТУ Уз 86-14:1999 – госсиполовая смола, растворитель КО-20, растворитель нефрас, растворитель уйат-спирит или другой растворитель. По технике безопасности при изготовлении литейного крепителя по ТУ 10-04-02-84-91 температура вспышки должна быть не ниже 2600С, а по ТУ Уз 86-14:1999 – такая температура установлена не ниже 2160С.

            Указанное подтверждается и представленным в дело заключением АНО Регионального центра по сертификации продукции «Омсксерт-ДальСиб» от 30.10.2009, согласно которому анализ технических условий за номерами  10-04-02-84-91 и  Уз.86-14-99 показал, что продукты, изготовленные по этим ТУ, имеют существенные отличия по используемому сырью, методам испытаний и технике безопасности и относятся к различным товарам. Учитывая то, что многие товары, имеющие одну и ту же область применения и даже сходные технические характеристики, зачастую отличаются эксплуатационными, технологическими или потребительскими свойствами, в практике делового оборота принято считать товары одного и того же наименования, изготовленные по различным техническим условиям, товарами разного ассортимента.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи друг с другом, апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае ООО «Десмар» поставило ЗАО НПО «Промэкология» товар иного ассортимента, чем тот, который был предусмотрен контрактом. Несмотря на то, что по своему наименованию – крепитель литейный СКТ-10 и литейный крепитель СКТ-10 – поставленный товар схож друг с другом, однако товары изготавливаются по различным техническим условиям, следовательно, являются товарами разного ассортимента. То есть, ООО «Десмар» в данном случае нарушило условие пункта 1 статьи 467 ГК РФ о передаче покупателю товара в ассортименте, согласованном сторонами.

            Доказательств того, что поставленный ООО «Десмар» крепитель был изготовлен по техническим условиям ТУ 10-04-02-84-91, в материалах дела не имеется.

ООО «Десмар» также не доказало суду того, что впоследствии сторонами были внесены какие-либо изменения в условия контракта относительно технических условий, на основании которых должен быть изготовлен поставляемый литейный крепитель СКТ-10.

            С учётом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что ООО «Десмар» не выполнило условий контракта о поставке ЗАО НПО «Промэкология» того товара, на получение которого он рассчитывал при заключении контракт, то есть не исполнило обязательство по поставке обусловленного контрактом литейного крепителя СКТ-10 (ТУ 10-04-02-84-91), вследствие чего у него отсутствует право требования от ЗАО НПО «Промэкология» оплаты неисполненных обязательств.

            Последствия нарушения условия об ассортименте товаров предусмотрены в статье 468 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 468 ГК РФ при передаче продавцом предусмотренных договором купли-продажи товаров в ассортименте, не соответствующем договору, покупатель вправе отказаться от их принятия и оплаты, а если они  оплачены, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

            В пункте 3 статьи 468 ГК РФ также предусмотрено право покупателя отказаться от оплаты товаров, ассортимент которых не соответствует условию договора купли-продажи, а если они оплачены, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

            Поскольку факт поставки ООО «Десмар» товара, ассортимент (технические условия) которого не соответствует условию контракта, материалами дела доказан, то ЗАО НПО «Промэкология» в силу закона вправе потребовать от ООО «Десмар» возврата ранее уплаченной денежной суммы в счёт оплаты этого товара, а именно: 200 000 рублей, перечисленных платёжным поручением № 1698 от 09.09.2008.

            Данное требование ЗАО НПО «Промэкология», заявленное во встречном иске обоснованно и подлежит удовлетворению.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно пункту 4 статьи 468 ГК РФ товары, не соответствующие условию договора купли-продажи об ассортименте, считаются принятыми, если покупатель в разумный срок после их получения не сообщит продавцу о своём отказе от товаров.

            Имеющееся в деле письмо ЗАО НПО «Промэкология» от 03.10.2008 № 832, в котором  ЗАО НПО «Промэкология» просило ООО «Десмар» распорядиться поставленным ему товаром ввиду его несоответствия требованиям ТУ 10-04-02-84-91, апелляционный суд расценивает как отказ от полученного товара. Апелляционный суд также считает, что отказ от товара был заявлен ЗАО НПО «Промэкология» в разумный срок, а именно: через неделю после получения товара.

            При вышеизложенных обстоятельствах требования ООО «Десмар» об оплате ему стоимости поставленного ЗАО НПО «Промэкология» литейного крепителя СКТ-10 необоснованны, поэтому в их удовлетворении суду первой инстанции следовало отказать.

            Исходя из того, что ООО «Десмар» отказано в удовлетворении первоначального иска о взыскании основного долга, его требование о взыскании договорной неустойки за просрочку платежа, предусмотренной пунктом 6.5. контракта, за период с 27.09.2008 по 31.03.2009 в сумме 207 991 рубль 80 копеек апелляционным судом отклоняется.

            Кроме этого, ЗАО НПО «Промэкология» заявило требования о взыскании с ООО «Десмар» расходов за простой цистерны в сумме 56 323 рублей 88 копеек, транспортных расходов в сумме 95 664 рублей 49 копеек, расходов по аренде ёмкостей в сумме 375 000 рублей, договорной неустойки за просрочку поставки товара в сумме 386 610 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 18 783 рубля 36 копеек, расходов на услуги представителя в сумме 10 000 рублей.

            Указанные требования основаны на положениях статьи 15 ГК РФ.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления данного вида деликтной ответственности необходимо наличие следующих условий: наступление вреда, противоправность действий причинителя вреда и причинной связи между этими двумя элементами.

Бремя доказывания наличия и размера вреда, причинно-следственной связи между возникшим вредом (убытками) и действиями причинителя вреда лежит на истце, который должен доказать наличие вышеперечисленных условий для возмещения вреда.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

            В отношении исковых требований о взыскании расходов за простой цистерны в сумме 56 323 рублей 88 копеек суд апелляционной инстанции отмечает, что указанные расходы документально не подтверждены.

Во встречном исковом заявлении и расчёте суммы иска к нему также не приведены какие-либо конкретные доказательства, свидетельствующие о понесённых расходах в сумме 56 323 рублей 88 копеек.

            В деле имеется письмо ЗАО НПО «Промэкология» от 28.10.2008 № 952 в адрес ООО «Десмар» о возмещении затрат, связанных с простоем железнодорожной цистерны № 73703563 (л.д. 131 т.2).

            Между тем, доказательств свидетельствующих о том, что  ЗАО НПО «Промэкология» произвело связанные с простоем цистерны затраты в указанной сумме, в материалы дела не представлено.

            Из претензии ЗАО НПО «Промэкология» от 21.05.2009 № 366 следует, что  предприятие понесло расходы, связанные с простоем цистерны при растаможивании  товара в сумме 56 323 рубля 88 копеек и в приложении к данной претензии ссылается на платёжные поручения №№ 1854, 1897, 1759, 1755, которые подтверждают, по его мнению, размер произведённых расходов (т. 16-17 т.2).

            В материалы дела представлены копии платёжных поручений № 1854 от 03.10.2008 на сумму 4 165 рублей 66 копеек, № 1897 от 09.10.2008 на сумму 21 856 рублей 53 копейки, № 1759 от 18.09.2008 на сумму 20 000 рублей, № 1755 от 18.09.2008 на сумму 30 000 рублей, всего на общую сумму 76 022 рубля 19 копеек (л.д. 77-80 т.2).

            Анализ представленных платёжных поручений свидетельствует