Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2009 по делу n А46-10632/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

12 ноября 2009 года

                                                     Дело №   А46-10632/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 ноября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Семёновой Т.П.

судей  Гергель М.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6980/2009) закрытого акционерного общества «Научно-производственное объединение «Промэкология» на решение  Арбитражного суда Омской области от 20.08.2009 по делу № А46-10632/2009 (судья Погосткина Е.А.), принятое по иску  общества с ограниченной ответственностью «Десмар» к закрытому акционерному обществу Научно-производственное объединение «Промэкология» о взыскании 1 332 267 рублей 92 копеек и встречному иску закрытого акционерного общества Научно-производственное объединение «Промэкология» к обществу с ограниченной ответственностью «Десмар» о взыскании 1 135 381 рубля 37 копеек

при участии в судебном заседании представителей: 

от ЗАО НПО «Промэкология» - Вагенштейн М.Б. по доверенности № 698 от 19.10.2009; Колесникова Т.И. по доверенности № 420 от 09.06.2009; Куропатченко В.М. по доверенности № 700 от 20.09.2009; генеральный директор Кузнецов И.Г. - приказ № 24 от 17.04.2008 (по паспорту);

от ООО «Десмар» - директор Азимов И.А. - решение № 4 от 27.06.2007 (по паспорту)

установил:

            Общество с ограниченной ответственностью «Десмар» (далее – ООО «Десмар») обратилось в арбитражный суд к закрытому акционерному обществу Научно-производственное объединение «Промэкология» (далее – ЗАО НПО «Промэкология») с иском о взыскании задолженности за поставленный литейный крепитель СКТ-10 по контракту № 17 от 10.07.2008 в сумме 1 124 276 рублей 12 копеек, пени за просрочку платежа, предусмотренной пунктом 6.5. контракта, за период с 27.09.2008 по 31.03.2009 в сумме 207 991 рубль 80 копеек.

            В свою очередь, ЗАО НПО «Промэкология» обратилось в суд со встречным иском о взыскании предоплаты в сумме 200 000 рублей, расходов за простой цистерны в сумме 56 323 рублей 88 копеек, транспортных расходов в сумме 95 664 рублей 49 копеек, расходов по аренде ёмкостей в сумме 375 000 рублей, договорной неустойки за просрочку поставки товара в сумме 386 610 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 18 783 рубля 36 копеек, расходов на услуги представителя в сумме 10 000 рублей.

            Решением Арбитражного суда Омской области от 20.08.2009 по делу № А46-10632/2009 с ЗАО НПО «Промэкология» в пользу ООО «Десмар» взыскано 1 124 276 рублей 12 копеек основного долга, 86 702 рубля 65 копеек пени за просрочку платежа, 17 689 рублей 53 копейки расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

            Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО НПО «Промэкология» подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и отказе в удовлетворении первоначального иска.

            Податель жалобы считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

            В дополнении к апелляционной жалобе заявитель указывает о том, что контракт от 10.07.2008 № 17 считается неисполненным, поскольку ему был поставлен товар иного ассортимента.

            От ООО «Десмар» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения.

            В судебном заседании, назначенном на 21.10.2009, представитель ЗАО НПО «Промэкология» поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что ООО «Десмар» поставлен товар иного ассортимента, чем предусмотрено контрактом от 10.07.2008 № 17. Полученный товар находится на складе ЗАО НПО «Промэкология». Представил на обозрение суда письмо, подтверждающее уведомление ООО «Десмар» о приёмке товара. Пояснил, что отличия товаров устанавливаются путём сравнения технических условий.

            Представитель ООО «Десмар» поддержал доводы отзыва на жалобу. Считает, что поставленный товар является полным аналогом товара, производимого по российским техническим условиям, отличаются только технические условия страны производителя.

            В судебном заседании 05.11.2009 представитель ЗАО НПО «Промэкология» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела нового доказательства – заключения эксперта в области сертификации нефтепродуктов Регионального центра по сертификации продукции «Омсксерт-ДальСиб» Михайловой Н.М. от 30.10.2009, пояснив, что такое заключение не было представлено в суд первой инстанции, так как ответчик считал достаточными имеющиеся в материал дела доказательства.

            Суд, выслушав мнение представителя ООО «Десмар»,  удовлетворил заявленное ходатайство.

            Представитель ЗАО НПО «Промэкология» пояснил, что литейные крепители, изготовленные по техническим условиям  ТУ 10-04-02-84-91 и ТУ Уз 86-14:1999, являются различными продуктами. Это следует из анализа текста технических условий.  Технические условия  ТУ 10-04-02-84-91 и ТУ Уз 86-14:1999 содержат различные требования к сырью, методам испытания, технике безопасности использования литейного крепителя. Пояснил также, что в настоящее время производится литейный крепитель как по ТУ 10-04-02-84-91, так и по ТУ Уз 86-14:1999. Продукция по ТУ 10-04-02-84-91 производится, в частности, самим ЗАО НПО «Промэкология», однако у ЗАО НПО «Промэкология» отсутствовало необходимое сырьё для производства литейного крепителя по ТУ 10-04-02-84-91, в связи с чем был заключён договор на его поставку с ООО «Десмар». Пояснил также, что товар в настоящее время находится на хранении у ЗАО НПО «Промэкология».

            Представитель ООО «Десмар» возражает против доводов жалобы. Пояснил, что в спецификации имеется ссылка на техническую документацию, которая не действует с 1997 года.

            Заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с дополнением к ней, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, решение суда – изменению.

            Как следует из материалов дела, 10.07.2008 между ООО «Десмар» (поставщик) и ЗАО НПО «Промэкология» (покупатель) был заключён контракт (на поставку продукцию) № 17, по условиям которого  поставщик обязался поставить товар, наименование, количество и цена которого указаны в спецификации, являющейся неотъемлемой частью контракта (пункты 1.1., 1.2.) (л.д. 24-26 т.1).

            Согласно спецификации № 1 к контракту от 10.07.2008 № 17 предметом поставки является литейный крепитель СКТ-10 (ТУ 10-04-02-84-91) в количестве 60 тонн на общую сумму 1 380 600 рублей с учётом НДС (л.д. 87 т.1).

            Платёжным поручением № 1698 от 09.09.2008 ЗАО НПО «Промэкология» перечислило ООО «Десмар» предоплату в размере 200 000 рублей (л.д. 10 т.2)

            Согласно счету-фактуре  № 2 от 26.09.2008 и товарной накладной № 2 от 26.09.2008 ООО «Десмар» поставило ЗАО НПО «Промэкология» крепитель СКТ-10 в количестве 60 тонн на общую сумму 1 380 600 рублей, в то же время последним фактически было принято крепителя СКТ-10 в количестве 57 тонн 180 кг, о чём свидетельствуют письменные отметки ЗАО НПО «Промэкология» о приёмке товара 27.09.2008 на указанных документах (л.д. 45-46 т.1).

            Кроме этого, количество фактически поставленного товара в объёме 57, 18 тонн следует и из акта об установленном расхождении по количеству и качеству при приёмке товарно-материальных ценностей от 06.10.2008, подписанного представителями ЗАО НПО «Промэкология» (л.д. 50-53 т.1).

            В связи с выявленными несоответствиями по качеству товара СКТ-10, поставленного ООО «Десмар», ЗАО НПО «Промэкология» направило в адрес ООО «Десмар» письмо от 03.10.2008 № 832, приложив к нему вышеназванный акт об установлении расхождений; выписку из анализов входного контроля продукта СКТ-10, проведённых в лаборатории ЗАО НПО «Промэкология»; заключение формовочной лаборатории  кафедры «Машины и  технология литейного производства» Омского Государственного  Технического Университета о прочности на разрыв крепителя СКТ-10; заключение формовочной лаборатории цеха № 35 ГУП «Трансмаш» г. Омск, в котором анализировались проба «СКТ-10У» - проба крепителя поставленного ООО «Десмар», проба «СКТ-10Т-50» - экспериментальный образец собственного производства; качественное удостоверение на партию крепителя литейного СКТ-10 от 26.08.2008, изготовитель ОАО «Каттакурган Ёг-Мой», а также изложив в нём просьбу распорядиться ООО «Десмар» этим товаром, несоответствующим требованиям ТУ 10-04-02-84-91 (л.д. 49 т.1).

            Согласно выписке из анализов входного контроля лаборатории ЗАО НПО «Промэкология»  (повторные испытания) от 30.09.2008 представленный на анализ продукт – литейный крепитель СКТ-10, приёмка которого производилась по ТУ 10-04-02-84-91 крепитель литейный СКТ-10, не соответствует требованиям технических условий 10-04-02-84-91 по показателям содержания влаги, плотности предела прочности при растяжении, а также из-за невозможности определения условной вязкости из-за высокой вязкости продукта (л.д. 137 т.1).

            О том, что поставленный ООО «Десмар» товар – крепитель литейный СКТ-10 не соответствует требованиям ТУ 10-04-08-84-91, следует из протокола проверки качества ГОУ «ИТЦ ТИ по Южно-Сибирскому региону» от 06.10.2008 № 83 пр (л.д. 139 т.1),  заключения Рубцовского филиала ОАО «Алтайвагон» от 20.10.2008 № 2241 (л.д. 140 т.1).

            В материалы дела представлено качественное удостоверение на крепитель литейный СКТ-10, изготовитель ОАО «Каттакурган Ёг-Мой», от 26.08.2008, в котором отсутствует ссылка на какие-либо технические условия (л.д. 107 т.2).

            Между тем, как следует из материалов дела, экспорт литейного крепителя СКТ-10 был осуществлен на основании указанного качественного удостоверения (л.д. 30-31 т.1, 106 т.2).

            В дальнейшем, ОАО «Каттакурган Ёг-Мой» в своём письме от 03.07.2009 № 734 в адрес  ЗАО НПО «Промэкология» указало, что качественное удостоверение на крепитель литейный СКТ-10 без указания ТУ и без указания номера от 26.08.2008 следует считать ошибочным, действительным является удостоверение о качестве за № 5 на крепитель литейный СКТ-10 Каттакурган. ТУ Уз 86-14:1999, выданное ООО «Десмар» (л.д. 121 т.2).

            Такое удостоверение о качестве за № 5 без даты имеется в деле (л.д. 143 т.1).

            В письме от 01.11.2008 № 962 ЗАО НПО «Промэкология» в адрес ООО «Десмар» указало о том, что полученный им литейный крепитель СКТ-10 ТУ 10-04-02-84-91 не может использоваться без соответствующей доработки ввиду выявленного несоответствия показателей качества нормам технических условий. В соответствии с контрактом при установлении отклонений продукта по качеству последний может быть возвращён поставщику за его счёт или же цена продукта должна быть скорректирована. ЗАО НПО «Промэкология» в данном письме предложило ООО «Десмар» подписать соглашение об установлении новой цены на поставленный продукт, в соответствии с которым и произвести окончательные расчёты (л.д. 41 т.1).

            19.01.2009 ООО «Десмар» в ответе на претензию предложило ЗАО НПО «Промэкология» оплатить все денежные средства, предусмотренные контрактом за минусом ранее оплаченных 200 000 рублей, 64 888 рублей 20 копеек за недопоставленный продукт, 56 323 рубля 88 копеек затрат, связанных с простоем железнодорожной цистерны при растаможивании продукта, то есть оплатить 1 059 387 рублей 92 копейки. Кроме этого, ООО «Десмар» указало о том, что оно готово снизить свои требования по оплате за поставленный продукт на проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 13% (по ставке рефинансирования ЦБ РФ) за каждый день просрочки платежа и штрафные санкции, предусмотренные контрактом в размере 0,1% за каждый день просрочки.

            В своём ответе на претензию от 11.02.2009 № 85 ЗАО НПО «Промэкология» сообщило ООО «Десмар» о том, что письмом от 03.10.2008 № 832 ООО «Десмар» было предложено распорядиться некачественным товаром. Ссылаясь на статьи 450 и пункт 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), ЗАО НПО «Промэкология» уведомило о расторжении контракта и потребовало возврата уплаченных за товар денежных средств в сумме 200 000 рублей.

            12.03.2009 ООО «Десмар» направило ЗАО НПО «Промэкология»  претензию, в которой изложило требования, аналогичные требованиям, изложенным в претензии от 19.01.2009.

            Поскольку ЗАО НПО «Промэкология» не произвело оплату долга, ООО «Десмар» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности в размере 1 124 276 рублей 12 копеек (1380600 – 200000 – 56323,88) и договорной пени в размере 207 991 рубля 80 копеек.

            В порядке статьи 132 АПК РФ ЗАО НПО «Промэкология» подало встречный иск к ООО «Десмар»  о взыскании предоплаты в сумме 200 000 рублей, расходов за простой цистерны в сумме 56 323 рублей 88 копеек, транспортных расходов в сумме 95 664 рублей 49 копеек, расходов по аренде ёмкостей в сумме 375 000 рублей, договорной неустойки за просрочку поставки товара в сумме 386 610 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 18 783 рубля 36 копеек, также заявило о распределении расходов на услуги представителя в сумме 10 000 рублей.

            Требования ЗАО НПО «Промэкология» со ссылкой статью 475 ГК РФ основаны на том, что  ООО «Десмар» не поставило ему товар, указанный в спецификации к контракту.

            Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, пришёл к выводу о частичном удовлетворении первоначального иска и отказу в удовлетворении встречного иска.

            Однако суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении настоящего дела с таким выводом суда первой инстанции не соглашается исходя из следующего.

            Согласно пункту 3 статьи 455 ГК РФ условие договора купли-продажи