Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2009 по делу n А70-2430/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

сметой, истцом не выполнялись.

Фотографии эксперта, а также фотографии, представленные ответчиком (листы дела 1-7 том 2) указывают на активную эксплуатацию объекта.

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика подтвердил использование АЗС с. Малышенка, благоустройство которой осуществлял истец (протокол судебного заседания от 14-19.10.2009).

Поэтому наличие потребительской ценности для ответчика выполненных истцом работ следует считать доказанным.

Доводы жалобы в соответствующей части противоречат представленным доказательствам и установленным судом фактическим обстоятельствам по делу.

Довод о том, что истцом не передавалась ответчику при сдаче работ необходимая исполнительная документация, а именно: акты освидетельствования скрытых работ, паспорта на использованные материалы, вследствие чего ответчик лишен возможности сопоставить правильность выполнения работ  и соответствие фактически выполненных  работ требованиям технической документации также отклоняется судом апелляционной инстанции.

Этот довод мог бы иметь значение при наличии договорных обязательств.

В отсутствие договорных обязательств в условиях, когда результат работ был принят ответчиком по акту, непередача исполнительной документации может иметь значение только при наличии доказательств того, что в  ее отсутствие результат работ не может эксплуатироваться (использоваться).

Причем в силу части 1 статьи 65 АПК РФ эти доказательства должны быть представлены ответчиком, поскольку он принял по акту результат работ без замечаний и о необходимости передачи ему исполнительной документации заявил только в письме № 140 от 23.03.2009, после подписания актов выполненных работ и требования истца об оплате работ (листы дела 70-74 том 1). При подписании актов приемки работ ответчик не мог не знать о том, что акты на скрытые работы не составлялись, поскольку они составляются с обязательным участием представителя заказчика по мере выполнения скрытых работ.

Доказательств невозможности использования результата работ в отсутствии исполнительной документации ответчик не представил.

Относительно довода ответчика о ненадлежащей проверке судом первой инстанции доводов ответчика о том, что выполненные истцом работы являются некачественными, а указанные в актах объемы не соответствуют фактически выполненным, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Как  уже было сказано выше, истец при выполнении работ в неблагоприятных погодных условиях оговорил, что никакой гарантии на эти работы он предоставить не может.

Тем самым ответчик принял на свой риск ухудшение качества работ в связи с погодными условиями и последующим снеготаянием.

То обстоятельство, что работы к моменту сдачи и некоторое время спустя соответствовали потребностям ответчика подтверждается, в частности оплатой работ платёжными поручениями № 23 от 20.02.2009 и № 26 от 26.02.2009 (листы дела 47-50 том 1).

Кроме этого, из акта сверки от 16.03.2009, подписанного сторонами, усматривается признание ответчика выполненного объема работ по спорным актам на общую сумму 2 532 266 руб., вошедшую в общий размер задолженности по данному акту. 

Если бы, как утверждает ответчик, он принял работы без проверки, то в ходе эксплуатации объекта обстоятельство неполного и ненадлежащего выполнения работ было бы, безусловно, установлено ответчиком.

Между тем, как уже было сказано выше, ответчик произвел частичную оплату работ, в том числе и после их выполнения, подписал указанный акт сверки.

Более того, до момента предъявления иска в суд о взыскании задолженности (24.03.2009) ответчик не предъявлял истцу никаких претензий о качестве или объеме принятых им работ.

Подписывая договор подряда от 06.11.2008 № 11.1/2008 и считая себя связанным обязательствами по этому договору, ответчик закрепил за собой право оперативного контроля за ходом выполнения работ и их качеством (пункты 2.2., 2.3. договора).

Однако никакого заявления о ненадлежащем ходе выполнения работ ответчик не делал.

Действуя добросовестно, считая себя связанным договором подряда, ответчик мог бы потребовать бесплатного устранения недостатков выполненных работ, однако этого сделано не было.

Таким образом,  доказательств ненадлежащего выполнения работ к моменту их приемки в деле нет. А последующее ухудшение качества ложится на риск ответчика.

Доказательств того, что эксперт подтвердил нарушение истцом технологии при производстве работ, в материалах дела не имеется.

Доводы ответчика о проведении судебной экспертизы с серьезными нарушениями, а представленное заключение эксперта является недостоверным, что подтверждается рецензией ООО «Базис Резалт Групп», материалами дела не подтверждаются.

Доказательств невозможности проведения экспертизы экспертом Ивановым А.Л. или наличия очевидного различия в уровне квалификации и профессионализма между названным экспертом и экспертами, предложенным ответчиком  (том 2 лист дела 21) ООО «АНПЗ-Продукт» в дело не представлено, в связи с чем суд первой инстанции был вправе поручить проведение экспертизы Иванову А.Л.

Рецензии ООО «Базис Резалт Групп», на которую ссылается ответчик, обоснованно не принята судом во внимание, поскольку в силу положений статьи 71 АПК РФ оценка доказательств по гражданскому делу является прерогативой суда, а не иного лица, не привлеченного к участию в деле.

Существует специальная процессуальная норма, предусматривающая последствия получения неполного, необоснованного или противоречивого заключения эксперта (статья 87 АПК РФ). К таким последствиям получение внепроцессуальной рецензии не относится.

В материалах дела отсутствуют доказательства пристрастности эксперта по отношению к истцу или ответчику.

Предусмотренных законом оснований для проведения повторной экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 87 АПК РФ,  суд первой инстанции не усмотрел.

При этом он исчерпывающе обосновал свое определение об отказе в проведении повторной экспертизы в обжалуемом решении.

Так, суд указал, что возражения ответчика  против первоначально проведенной экспертизы основаны не на сопоставлении заключения с другими доказательствами и  не на  фактических обстоятельствах, противоречащих данному заключению, а являются лишь личным мнением лица, заявившего ходатайство.

Суд также указал, что для него какая-либо неясность в заключении отсутствует.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ риск последствий несовершения процессуальных действий лежит на стороне, их не совершившей.

Если ответчик считал, что судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы было отказано необоснованно, он был вправе заявить аналогичное ходатайство суду апелляционной инстанции. Однако он этого не сделал.

При таких обстоятельствах следует считать, что ответчик не доказал своих возражений, на которые он ссылался при рассмотрении дела.

Согласно частям 4 и 5 статьи  71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Заключение эксперта от 28.06.2008 оценено судом апелляционной инстанции наряду с другими доказательствами, в том числе пояснениями  истца и ответчика, условиями договора подряда, актами приемки выполненных работ, поведением сторон после подписания данных актов и фотографий, сделанных самим экспертом.

С учетом сказанного выше, суд не может считать установленным на основании данного заключения факт недовыполнения истцом работ в момент их приемки.

В то же время доказательств того, что ответчик, осуществляя приемку работ комиссионно,  принял работы без фактической проверки объемов и качества работ, под влиянием обмана или заблуждения, в материалах дела не имеется.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает доказанным факт надлежащего выполнения истцом работ к моменту их сдачи.

Имеющиеся в материалах дела три акта проверки объекта от 14.05.2009 (листы дела 136-138 том 1) не могут считаться достоверным доказательством ненадлежащего выполнения работ истцом или выполнения работ не в полном объеме.

Ответчик составил указанные акты в одностороннем порядке, без приглашения представителей истца для совместного осмотра после возбуждения дела в суде по иску о взыскании стоимости выполненных работ.

Доказательства такого приглашения в материалах дел отсутствуют.

Заняв по делу позицию, в соответствии с которой заключение экспертизы от 28.06.2008 является недостоверным и ненадлежащим доказательством и не может служить основанием для установления фактических обстоятельств, ответчик в то же время не доказал факт недовыполнения работ другими доказательствами, не обосновал со ссылками на надлежащие и достоверные доказательства, какова действительная стоимость принятых им работ.

Возражения ответчика свелись к опорочиванию любых представленных в материалы дела документов.

Стоимость выполненных и принятых заказчиком работ соответствует стоимости, согласованной в локальных сметных расчетах.

Стоимость выполненных  работ  определена  исходя из стоимости, согласованной сторонами при подписании договора.

В деле отсутствуют сведения о наличии обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать о несоответствии цены работ рыночной цене на аналогичные работы или могли бы привести к такому несоответствию.

Судебная практика исходит из того, что при отсутствии таких сведений цена работ, согласованная сторонами при подписании договора считается рыночной несмотря на незаключенность договора (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.04.2008 № 1051/08 по делу № А40-13978/07-60/103).

В отсутствие договорных отношений следует считать, что ответчик видел тот результат, который он приобрел в результате приемки, он знал, сколько стоит такой результат, и согласился с его стоимостью, подписав акты и справки о стоимости выполненных работ, без оговорок и без гарантий того, что этот результат сохранится на длительное время.

Расходы по уплате государственной пошлины и понесенные истцом издержки на оплату услуг представителей относятся на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В обоснование требования о взыскании 50 000 руб. судебных расходов, связанных с оплатой услуг представителя, истец представил расписку Козловой И. М. и Винникова А.А., согласно которым данные лица получили от ООО «Азимут» за оказанные юридические услуги и представительство интересов по арбитражному делу № А70-2430/2009 по 25 000 руб.

Из материалов дела усматривается, что в качестве представителей ООО «Азимут» при рассмотрении дела в суде первой инстанции принимали участие Козлова И.М. и Винников А.А. Указанные лица подавали от имени ООО «Азимут» заявления и ходатайства.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями пункта 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», полагает расходы истца на оплату услуг представителя разумными.

Доказательства чрезмерности понесенных истцом расходов на оплату услуг представителя ответчиком не представлены (пункт 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвоката и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах»).

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Учитывая изложенное, решение суд первой инстанции отмене или изменению не подлежит.

            Апелляционную жалобу ООО «АНПЗ-Продукт» суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения.

            Расходы по апелляционной жалобе относятся на ООО «АНПЗ-Продукт» в порядке статьи 110 АПК РФ.

            Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.07.2009 по делу                       № А70-2430/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

М.В. Гергель

О.В. Зорина