Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2015 по делу n А45-646/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № А45-646/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля  2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа  2015 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Кривошеиной С.В., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трофимовой В.Н.   с применением средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя Пороник Е.А. по доверенности от 09.07.2015

от заинтересованного лица  без участия (извещено)

от третьего лица Сидоренко О.А. по доверенности от 18.05.2015

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Товарищества собственников жилья «Кропоткина 108» на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.05.2015 года по делу № А45-646/2015 (судья Юшина В.Н.)

по заявлению Товарищества собственников жилья «Кропоткина 108», г. Новосибирск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

третье лицо: открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала «Макро-регион «Сибирь», г. Новосибирск,

о признании недействительными решения и предписания,

У С Т А Н О В И Л:

Товарищество собственников жилья «Кропоткина,108» (далее - Товарищество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – Управление, УФАС по Новосибирской области) о признании незаконными решения и предписания по делу от 17.10.2014 г. № 02-01-42-10-14.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 08.05.2015 года требование заявителя оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, ТСЖ «Кропоткина,108» обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В обоснование апелляционной жалобы указано, что ТСЖ является не самостоятельным хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, а лицом, представляющим интересы и выражающим волеизъявление собственников имущества МКД.  Оборудование связи могло быть размещено только на основании решения собственников. Из-за ООО "МТС" на собственников дома возлагается дополнительное бремя расходов по ОДН.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе и поддержаны представителем заявителя в судебном заседании.

Представитель третьего лица открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала «Макро-регион «Сибирь» (далее -  ОАО «МТС», оператор связи) в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным.

УФАС по НО в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

УФАС по НО, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось. В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие стороны.

Представителем заявителя в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела протокола по итогам голосования на внеочередном общем собрании собственников жилого дома по адресу: ул. Новосибирск, л. Кропоткина, 108, от 08.05.2015 г.

В соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В связи с чем статья 268 АПК РФ предполагает наличие доказательств на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, тогда как у стороны имелись объективные причины, препятствующие представить их в подтверждение соответствующих  доводов и обстоятельств.

Вместе с тем,  в рассматриваемом случае апеллянт ходатайствует о приобщении к делу документа – протокола по итогам голосования на внеочередном общем собрании собственников жилого дома по адресу: ул. Новосибирск, л. Кропоткина, 108, от 08.05.2015 г., то есть  уже после принятия обжалуемого судебного акта (решение суда оглашено 07.05.2015 года), в связи с чем  в силу непредставления в суд первой инстанции данного документа, он не мог  быть им оценен и положен в основу вынесенного судебного акта; получив новое доказательство и представив его только в суд апелляционной инстанции, заявитель фактически лишил суд первой инстанции дать оценку данному документу и положить его в основу судебного акта, в связи с чем и суд апелляционной инстанции не может в указанной части дать оценку выводов суда первой инстанции по документам, которые не были предметом исследования при рассмотрении дела.

Представляя дополнительное доказательство в суд апелляционной инстанции, апеллянт не обосновал невозможность представления вышеназванного документа в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам, материалы дела не содержат доказательств, что апеллянт ходатайствовал об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью оформления итогов голосования, в связи с чем не имеется оснований для приобщения представленного протокола от 08.05.2015 г. к материалам дела; указанный документ не был и не мог быть оценен судом первой инстанции, в связи с чем не может быть положен и в основу принимаемого судебного акта и подлежит возвращению ТСЖ. Кроме того, апеллянт не обосновал относимость данного документа к материалам дела; так, согласно протокола решался вопрос заключения договора с ОАО «МТС» о передаче в возмездное пользование общего имущества собственников МКД по адресу Новосибирск, ул. Кропоткина, 108, в редакции проекта , представленного ТСЖ «Кропоткина 108» с установленной ежемесячной платой в размере 1 430 рублей, тогда как в рамках настоящего спора не решается вопрос относительно платы за пользование оборудованием, ее размера, а рассматривается вопрос правомерности недопуска ОАО МТС к оборудованию.

Руководствуясь статьями 9, 41, 268 АПК РФ, суд не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела названного документа.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в УФАС по НО обратилось ОАО «Мобильные ТелеСистемы» с заявлением о нарушении ТСЖ «Кропоткина, 108» антимонопольного законодательства.

Из заявления следует, что ОАО «МТС» заключены договоры с собственниками многоквартирного дома 108 по ул. Кропоткина об оказании услуг связи, что явилось основанием для размещения телекоммуникационного оборудования, элементов кабельной сети для оказания услуг кабельного телевидения и широкополосного выхода в интернет жителям указанного дома. В рамках договоров об оказании услуг связи, заключенных с абонентами, а также на основании ст. 13, 44, 45, 46 Федерального закона от 07.07.2003 «О связи», ОАО «МТС» как оператор связи обязано осуществлять техническое обслуживание сетей связи, производить профилактические работы на сетях связи и устранять возникающие аварии. Для выполнения указанных работ ОАО «МТС» необходим доступ к средствам связи, являющимся собственностью компании и расположенным в местах общего пользования в многоквартирных домах.

11.02.2014г. и 21.04.2014г. на основании обращений от абонентов специалисты ОАО «МТС» обращались к председателю ТСЖ «Кропоткина, 108» Исаеву Н.А. с целью получения ключей от технического этажа жилого дома по адресу: ул. Кропоткина, 108, где размещено оборудование связи ОАО «МТС», используемое для оказания услуг связи абонентам-жильцам указанного дома. В предоставлении ключей и в доступе к оборудованию отказано.

Отказ в доступе к оборудованию мотивируется (председателем ТСЖ устно и путем отметки об этом в приложенных к заявлению актах о не допуске) отсутствием заключенного между ТСЖ «Кропоткина, 108» и ОАО «МТС» договора о размещении оборудования.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 17.10.2014г. № 02-01-42-10-14 ТСЖ «Кропоткина, 108» признано:

1.Занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению права использования конструктивных элементов здания и конструктивных элементов помещений здания (мест общего пользования) в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Новосибирск, ул. Вокзальная магистраль, 10, в соответствии с п. 1 ч. 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

2.Нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» путем ограничения доступа сотрудников ОАО «МТС» в помещение, где размещено телекоммуникационное оборудование по адресу: г. Новосибирск, ул. Кропоткина, 108.

ТСЖ «Кропоткина, 108» выдано предписание от 17.10.2014 г. № 02-01-42-10-14 о прекращении нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 ФЗ № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции», а именно: обеспечить беспрепятственный доступ ОАО «МТС» к конструктивным элементам здания и конструктивным элементам помещений здания по адресу: г. Новосибирск, ул. Кропоткина, 108, для проведения работ, связанных с размещением, монтажом и эксплуатацией телекоммуникационного оборудования и кабельных линий связи, а также для проведения технического осмотра.

Заявитель, не согласившись с принятым решением и выданным антимонопольным органом предписанием, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая судебный акт об отказе в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из законности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и