Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2008 по делу n 07АП-7036/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                           Дело № 07АП-7036/08

16 декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 декабря 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Солодилова А.В.,

судей:           Кулеш Т. А., Хайкиной С. Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Хайкиной С. Н.,

при участии:

от заявителя: Самойленко Ю. М., дов. от06.08.2008г.; Кокорина Л. К., дов. от 15.12.2008г.; Кузнецов В. Г., дов. от 16.12.2008г.; Грезин С. Н., решение от 22.09.2006г.;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Кемеровской области: Коптелова И. П., дов. от 06.10.2008г.; Евдокимова Г. М., дов. от 07.08.2008г.; Александрова Я. В., дов. от 15.12.2008г.;

от третьего лица – Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области: Коптелова И. П., дов. от 07.08.2008г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Юстрой»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.10.2008 года

по делу № А27-7072/2008-6 (судья Мраморная Т.А.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Юстрой»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Кемеровской области

о признании частично незаконным решения налогового органа,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Юстрой» (далее по тексту – ООО «Юстрой», Общество, налогоплательщик, заявитель, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ), о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Кемеровской области (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) от 11.04.2008 года № 26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 20.06.2008 года № 221) в части доначисления налога на прибыль в сумме 9 626 890 рублей, пени в сумме 1 757 531 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ) в сумме 1 458 438, 94 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 13 457 866, 16 рублей, доначисления налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) в сумме 45 797 200, 37 рублей, пени в сумме 13 151 267 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 7 380 235, 48 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 73 674 781, 23 рублей, доначисления налога на имущество в сумме 199 653, 90 рублей, пени в сумме 59 427 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 220 208, 97 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 33 535, 29 рублей, доначисления единого социального налога (далее по тексту – ЕСН) в сумме 1 281 804, 41 рублей, пени в сумме 420 365, 40 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 200 182, 81 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 1 243 358, 12 рублей (дело № А27-7072/2008-6).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области (далее по тексту – УФНС по Кемеровской области).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 08.10.2008 года (далее по тексту – решение суда) в удовлетворении заявленного Обществом требования отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился в Седьмой арбитражный  апелляционный суд с апелляционной  жалобой,  в  которой  просит  отменить указанный судебный акт и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ООО «Юстрой».

По мнению заявителя, суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, не оценил имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, сделал в решении выводы, несоответствующие фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы апеллянт указывает, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки тому обстоятельству, что в течение всего проверяемого периода Общество представляло в Инспекцию налоговые декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее по тексту – УСН), при наличии сомнений относительно правомерности применения которой в ходе проведения камеральной проверки этих деклараций налоговый орган вправе в порядке статьи 88 НК РФ истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие правильность исчисления и уплаты налога. Камеральные проверки проводились Инспекцией без каких-либо замечаний по факту применения Обществом УСН. Общество, предполагая, что правильно применяет УСН, не вело бухгалтерский учет. Инспекция для проверки правильности исчисления Обществом налогов за период с 01.10.2004 года по 31.12.2006 года имела возможность реализовать права, предусмотренные подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, в соответствии с которым налоговые органы вправе определять суммы налогов расчетным путем.

Отмечает, что суд первой инстанции не учел, что выводы, положенные в основу оспариваемого решения Инспекции, сделаны не на основании исследования первичных учетных документов, а лишь на основании отдельных регистров бухгалтерского учета и частично иных сведений, не являющихся достаточными доказательствами, в связи с чем доначисление налогов Инспекцией документально не подтверждено. Считает, что включение имущества в объект налогообложения по налогу на имущество не может зависеть от волеизъявления налогоплательщика по отражению данного имущества в регистрах бухгалтерского учета (журнале-ордере по счету 01), а должно определяться экономической сущностью этого имущества и подтверждаться первичными учетными документами, в частности, инвентарными карточками. Ни Инспекцией, ни судом первой инстанции не исследовался вопрос о составе имущества с учетом операций по его движению, стоимость которого послужила основанием для доначисления налога. Журнал-ордер по счету 01 не отражает реального учета и движения основных средств. Инвентаризация основных средств не подтверждает состав основных средств в 2004-2006 годах. Сведения от Гостехнадзора получены вне рамок проведения выездной налоговой проверки и не могут быть использованы в качестве надлежащего доказательства.

Полагает, что отсутствие у налогоплательщика первичных документов, несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета хозяйственных операций, материальных ценностей в нарушение требований бухгалтерского учета образует состав правонарушения, предусмотренного статьей 120 НК РФ, а не пункта 1 статьи 122 НК РФ.

Указывает, что факт реализации в целях исчисления НДС документально не подтвержден. В материалах налоговой проверки выручка от реализации определена только на основании перечня выписанных, но не предъявленных заказчикам счетов-фактур, частично актами о приемке выполненных работ по 16-ти из 69-ти контрагентам, предъявленными заказчикам счетами-фактурами в отношении 6-ти из 69-ти контрагентов. Платежные документы и кассовые ордера, подтверждающие реализацию, в ходе налоговой проверки не исследовались, в материалах дела отсутствуют. Налоговая база при исчислении НДС определена налоговым органом лишь на основании общего перечня счетов-фактур, оформлявшихся исключительно для внутреннего использования и не предъявлявшихся заказчикам, без учета фактического поступления выручки от реализации. Судом первой инстанции не учтено, что счета-фактуры не являются достаточным доказательством подтверждения факта реализации, служащего основанием для исчисления НДС.

Считает, что доходы от реализации (выручка) в целях определения налогооблагаемой прибыли документально не подтверждены.Суд первой инстанции в обжалуемом решении необоснованно ссылается на применение налоговым органом расчетного метода согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ при исчислении налога на прибыль, тогда как налоговый орган не воспользовался указанным правом. Налоговым органом и судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с нормами НК РФ (статьи 146, 153, 154, 247-249) определение налоговой базы как по НДС, так и по налогу на прибыль основано на общем правиле определения выручки от реализации товаров (работ, услуг). При этом в оспариваемом решении Инспекции сумма выручки от реализации в целях исчисления НДС не отождествляется с суммой выручки от реализации в целях исчисления налога на прибыль. Таким образом, объекты налогообложения по НДС и налогу на прибыль сформированы противоречиво и не определенно. Для расчета налоговой базы по налогу на прибыль в составе расходов по выполненным подрядным работам должна быть учтена сметная стоимость строительных работ, оплаченная заказчиком, куда должны быть включены не только расходы по заработной плате, но также стоимость всех материалов, которые были использованы подрядчиком при выполнении строительно-монтажных работ. Соответствующие документы исследованы в ходе налоговой проверки, однако не учтены при вынесении оспариваемого решения Инспекции.

Оспариваемое решение налогового органа не содержит ссылок на документы и иные сведения, подтверждающие обстоятельства, установленные в ходе налоговой проверки, чем нарушает требования пункта 8 статьи 101 НК РФ. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной  жалобе.

В отзывах на апелляционную жалобу Инспекция и УФНС по Кемеровской области просят в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции оставить в силе как законное и обоснованное. Отзывы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представители заявителя, Инспекции и третьего лица поддержали доводы апелляционной жалобы и отзывов, соответственно.

Выслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 08.10.2008 года, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. При этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 27.06.2007 года по 26.10.2007 года Инспекция провела выездную налоговую проверку ООО «Юстрой» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 года по 31.12.2006 года.

По результатам проверки 26.12.2007 года Инспекцией составлен акт № 92 (том дела 1, лист дела 15-92). На основании данного акта в порядке выполнения требований статьи 101 НК РФ 11.04.2008 года начальником Инспекции принято решение № 26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том дела 2, лист дела 21-131).

Не согласившись с решением Инспекции, налогоплательщик обратился в УФНС по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

В соответствии с решением УФНС по Кемеровской области от 20.06.2008 года № 221 по жалобе налогоплательщика решение нижестоящей Инспекции изменено (том дела 2, лист дела 132-144).

Согласно решению Инспекции в редакции решения УФНС по Кемеровской области от 20.06.2008 года № 221 ООО «Юстрой» предложено, в том числе:

- уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 9 626 890 рублей, по НДС в сумме 45 797 200, 37 рублей, по налогу на имущество в сумме 199 653, 90 рублей, по ЕСН в сумме 1 281 804, 41 рублей;

- уплатить штрафы по налогу на прибыль по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1 458 438, 94 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 13 457 866, 16 рублей, по НДС по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 7 380 235, 48 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 73 674 781, 23 рублей, по налогу на имущество по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 220 208, 97 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 33 535, 29 рублей, по ЕСН по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 200 182, 81 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 1 243 358, 12 рублей;

- уплатить пени по налогу на прибыль в сумме 1 757 531 рублей, по НДС в сумме 13 151 267 рублей, по налогу на имущество в сумме 59 427 рублей, по ЕСН в сумме 420 365, 40 рублей.

ООО «Юстрой» обжаловало в указанной части решение налогового органа в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд Кемеровской области исходил из правомерности доначисления Обществу ЕСН, налога на имущество, НДС, налога на прибыль, а также соответствующих сумм пени и штрафов.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что в проверяемый период Общество осуществляло деятельность по строительству зданий и сооружений, при этом с 01.01.2003 года применяло упрощенную систему налогообложения. В третьем квартале 2004 года доход Общества превысил 15 млн. рублей (за 8 месяцев 2004 года доходы составили 16 303 022, 03 рублей), в связи с чем последнее утратило, как полагает налоговый орган, право на применение специального налогового режима и обязано было с 01.07.2004 года исчислять и уплачивать налоги в общеустановленном порядке, что и явилось основанием для доначисления налогов по оспариваемому решению Инспекции.

Доначисляя налоги за 2005-2006 года, Инспекция исходила из неправомерного применения Обществом в указанный период УСН и пункта 7 статьи 346.13 НК РФ, из которого следует, что налогоплательщик, утратив право на применение УСН в 2004 году, имеет право вновь перейти на УСН не ранее чем с 2006 года. Налоговым органом установлено, что за 9 месяцев 2005 года доходы Общества составили 64 519 208, 41 рублей, то есть превысили 15 млн. рублей, в связи с чем ООО «Юстрой» не вправе было применять УСН в течение 2006 года.

Проверяя оспариваемое решение Инспекции, суд первой инстанции на основе исследования и оценки в соответствии со статьей 71 АПК РФ всех имеющихся в деле доказательств (банковские платежные документы, приходные кассовые ордера, выписка по расчетному счету за 2004 год, счета-фактуры за период с 01.07.2004 года по 31.12.2004 года, книга учета доходов и расходов за 2004 год), признал доказанным факт превышения дохода налогоплательщика в третьем квартале 2004 года 15 млн. рублей и, следовательно, обязанность в соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ перейти на общий режим налогообложения с указанного налогового периода и уплачивать налоги в общеустановленном порядке.

Выводы