Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2008 по делу n 07АП-3494/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

1 указанной статьи дополнен подпунктом 2.1, со­гласно которому при реализации имущественных прав (долей, паев) на­логоплательщик вправе уменьшить доходы, полученные от таких опера­ций, на цену приобретения данных имущественных прав (долей, паев) и на сумму расходов, связанных с их приобретением и реализацией.

Также названным Федеральным законом в п. 2 ст. 268 НК РФ, которым регулировались вопросы признания убытка от реали­зации имущества, внесены изменения, распространившие его действие на имущественные права.

Согласно п. 2 ст. 268 НК РФ (в редакции Федерального закона от 06.06.2005 N 58-ФЗ) если цена приобретения (создания) иму­щества (имущественных прав), указанного в подпунктах 2 и 3 пункта 1 данной статьи, с учетом расходов, связанных с его реализацией, превы­шает выручку от его реализации, разница между этими величинами при­знается убытком налогоплательщика, учитываемым в целях налогооб­ложения.

Суд первой инстанции обоснованно признал ошибочным довод налогового органа о том, что положения пункта 2 статьи 268 НК РФ не распространяются на подпункт 2.1 пункта 1 указанной статьи, указав, что, поскольку имеющаяся в п. 2 ст. 268 НК РФ ссылка на подпункты 2 и 3 п. 1 данной статьи относит­ся к операциям реализации имущества, указанного в этих подпунктах.

С учетом изложенного, подлежат отклонению соответствующие доводы апелляционной жалобы как необоснованные.

Решение УФНС по Новосибирской области № 41 от 04.02.2008 г.

Доводы, приводимые в соответствующей части апелляционной жалобы УФНС по Новосибирской области, аналогичны доводам представителей данного участника процесса в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции дана правильная оценка указанным доводам.

Так, суд первой инстанции установил, что решением управления № 41 от 04.02.2008 расширены основания для доначисления налогов. В частности, это касается выводов о правомерности отнесения на расходы убытка от реализации имущест­ва - доли в уставном капитале ООО «Хорошая вода». Кроме того, управление, рассмотрев апелляционную жалобу налогоплательщика на решение МИФНС № 13 по г. Новосибирску № 22/21 не согласилось с доводами налогоплательщика и подтвердило выводы нижестоящего на­логового органа, что явилось следствием подачи заявления в арбитраж­ный суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, поскольку  решение МИФНС № 13 по г. Новосибирску в час­ти выводов касающихся эпизода по неправомерному применению обще­ством с ограниченной ответственностью «Компания Чистая вода» сис­темы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, а также в части выводов по эпизоду неправомерного отнесения расходов от приобретения доли в уставном капитале ООО «Хорошая вода» при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год признано недействительным, решение УФНС по Новосибирской области также подлежит признанию недействительным в указанной части.

Указанный вывод поддерживается судом апелляционной инстанции, а доводы апелляционной жалобы отклоняются, исходя из следующего.

Возможность обжалования решения налогового органа по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган предусмотрена п. 2 ст.  101. 2 НК РФ. В соответствии с абзацем вторым названного пункта, в случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, не отменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа вступает в силу с даты его утверждения вышестоящим налоговым органом.

Таким образом, если решением вышестоящего налогового органа утверждено не соответствующее закону и нарушающее права налогоплательщика решение нижестоящего налогового органа, такое решение также нарушает права и законные интересы налогоплательщика, поскольку оно подтверждает не соответствующий закону ненормативный акт на более высоком административном уровне и является основанием для вступления такого акта в силу.

Согласно п. 2 ст. 140 Кодекса по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение налогового органа вышестоящий налоговый орган вправе, в частности, оставить решение нижестоящего налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения; отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение.

В соответствии с абзацами 2 и 3 п. 2 ст. 101.2 НК РФ в случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, не отменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа вступает в силу с даты его утверждения вышестоящим налоговым органом, а в случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, изменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа, с учетом внесенных изменений, вступает в силу с даты принятия соответствующего решения вышестоящим налоговым органом.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.03 N 418-О нормативные положения, содержащиеся в ст. 137 и 138 НК РФ, во взаимосвязи с положениями ст. 29 и 198 АПК РФ, не исключают обжалование в арбитражный суд решений (актов ненормативного характера) любых должностных лиц налоговых органов и, соответственно, полномочие арбитражного суда по заявлению налогоплательщика проверять их законность и обоснованность.

В силу абзаца 1 п. 1 ст. 138 НК РФ и ст. 198 АПК РФ, решение вышестоящего налогового органа может быть обжаловано в судебном порядке.

По смыслу ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Следовательно, при отсутствии процессуальных препятствий для рассмотрения дела по существу, арбитражный суд, проверяя законность и обоснованность решения вышестоящего налогового органа, должен сделать вывод о том, правомерно ли вышестоящий налоговый орган в пределах предоставленных ему п. 2 ст. 140 НК РФ полномочий, в частности, оставил решение нижестоящего налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения; отменил или изменил решение налогового органа полностью или в части и принял по делу новое решение.

Указанная позиция суда апелляционной инстанции сформирована, в числе прочего, с учетом скалывающейся по данному вопросу судебно-арбитражной практики (Постановление ФАС Уральского округа от 23.06.2008г. № Ф09- 3958/08-С2 по делу А76-24596/07).

Поскольку апелляционные жалобы оставлены без удовлетворения, государственная пошлина относиться на лиц, их подавших (ст. 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 258, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

  П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от  21.04.2008г. по делу № А45-3045/2008-45/97 – оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                  Солодилов А. В.

Судьи                                                               Кулеш Т. А.

Зенков С. А.