Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2008 по делу n 07АП-3855/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-3855/08

«28» июля 2008г.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей: Журавлевой В. А., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В. А.

при участии в заседании:

от заявителя: Хонявина О. С., доверенность № 5 от 30.11.2007 года (сроком по 30.11.2010 года)

от ответчика: Цыганкова Е. В., доверенность от 25.10.2007 года (сроком до 31.12.2008 года)

Лымарева Д. А., доверенность от 16.07.2008 года (сроком до 31.12.2008 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску, г. Томск

на решение Арбитражного суда Томской области

от 13.05.2008г. по делу № А67-905/08 (судья Шилов А. В.)

по заявлению Открытого акционерного общества «Томскпромстройбанк», г. Томск

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску, г. Томск

о признании недействительным решения № 22/3-27в от 23.11.2007,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Томскпромстройбанк» (далее по тексту - Банк) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 22/3-27в об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.11.2007 года в части занижения налога на прибыль за 2005 год в сумме 299 073 руб. (возникшего вследствие создания резерва по сомнительным долгам), в результате которого банку предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 299 073 руб., в том числе в федеральный бюджет – 80 999 руб., в территориальный бюджет – 218 074 руб. и пени.

Решением Арбитражного суда Томской области от 13.05.2008 года признано недействительным решение Инспекции № 22/3-27в от 23.11.2007 года в части занижения налога на прибыль Обществом за 2005 год на 299 073 руб., возникшего вследствие создания резерва по сомнительным долгам.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Томской области от 13.05.2008 года отменить в полном объеме и принять новый судебный акт, согласно которому отказать в удовлетворении требований Общества, в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права, в том числе по следующим основаниям.

- Неправильное применение ст. ст. 351, 352, 354 ГК РФ и ст. 357 ГК РФ, в соответствии с которой изменять состав и натуральную форму заложенных товаров в обороте залогодатель может путем их отчуждения и последующего приобретения товаров в обороте нового состава в натуральной форме. Следовательно, факт отсутствия товара на указанных в акте складах не означает его отсутствие у организации, так как документы о реализации либо об уничтожении товара не представлены; в любой момент организация может приобрести новый товар соответствующей договору номенклатуре, который станет предметом залога. Исходя из общего смысла гражданского законодательства, пока юридически существует организация и не выполнены условия ст. 352 ГК РФ, прекращение залога не происходит (по состоянию на 31.12.2005 года ООО «ТПК «Викон» и ООО «Компания Мега» не являлись ликвидированными организациями)

То есть с момента ликвидации залогодателей происходит прекращение залога и совпадение момента прекращение залога и признание долга, ранее обеспеченного залогом, безнадежным. С данного момента у Банка возникает право учесть в составе внереализационных расходов в целях налогообложения данную задолженность, однако, не в спорном налоговом периоде и не в качестве резерва по сомнительным долгам.

Кроме того, согласно представленным на проверку договорам о залоге товаров в обороте в обязанность залогодателя входит в течение 10 дней с момента подписания договора о залоге застраховать за свой счет заложенное имущество от рисков утраты и повреждения на полную его стоимость, либо на сумму, обеспечивающую удовлетворение всех интересов (требований) залогодержателя по кредитному договору, в обеспечение которого заключен договор о залоге товаров в обороте. Банк не проконтролировал исполнение данной обязанности залогодателем, при этом, приняв данный факт налогоплательщик взял на себя риск всех негативных последствия, которые могли возникнуть.

- Суд необоснованно отклонил довод налогового органа о том, что изменение собственника Фургона КАМАЗ 53212, являющегося предметом залога, не является основанием для того, чтобы считать договор залога утратившим, так как при смене собственника транспортного средства в документе, свидетельствующем о купле-продажи транспортного средства указаны данные нового владельца, которые отражены в базе ГИБДД;

- дебиторская задолженность, являющаяся основой для определения резерва по сомнительным долгам в соответствии с условиями ст. 266 Налогового кодекса РФ должна определяться на основании данных бухгалтерского, а не налогового учета;

- по данным бухгалтерского учета в 2005 году у Банка не было счетов, на которых учитывались бы расходы на создание резерва по сомнительным долгам, следовательно, налогоплательщик в 2005 году не делал отчисления в резервы по сомнительным долгам, то есть не осуществлял расходов на формирование резерва по сомнительным долгам. В связи с чем, заявленные Банком в 2005 году в налоговом учете расходы в виде резерва по сомнительным долгам не могут быть приняты в целях налогообложения по налогу на прибыль.

Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали, по основаниям  в ней изложенным дополнив, что проценты были обеспечены залогом, что следует из договора; договор заключен с банком после снятия КАМАЗа с учета; после отчуждения предмета залога залог не прекращается; при необеспеченности задолженности залогом, ее возможно отнести к сомнительным долгам; не оспаривают, что расчет банком производился методом начисления и по процентам.

Банк в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, в том числе по следующим основаниям.

- суд обоснованно установил, что задолженность ООО «ТПК «Викон» и ООО «Компания Мега» являлась полностью необеспеченной в связи с отсутствием заложенного имущества и невозможностью ее погашения за счет другого имущества в связи с прекращением фактической деятельности обществ – должников, поэтому предмет залога не мог быть восстановлен или заменен равноценным имуществом;

-  автомобиль КАМАЗ был снят собственником с учета, реализован неизвестному лицу (документы по реализации собственником по требованию сотрудников Банка не были представлены) и вновь на регистрационный учет не поставлены, в связи с чем, установить нового собственника и местонахождение имущества являлось для Банка невозможным;

- данные акта инвентаризации дебиторской задолженности по процентам ООО «Компания Мега» и ООО «ТПК «Викон» соответствуют данным налогового учета, при этом резерв по сомнительным долгам создавался в пределах начисленных в налоговом учете процентов, то есть в пределах дебиторской задолженности; в соответствии со ст. 313, 314, в аналитических регистрах налогового учета начисление процентов по всем кредитным договорам ООО «Компания Мега и ООО «ТПК «Викон» производилось ежемесячно, за каждый отчетный период данные суммы включались в состав внереализационных доходов и участвовали в расчете налоговой базы, то есть с них уплачивался налог на прибыль

- согласно действующему законодательству у Банка отсутствовало право и обязанности создавать балансовый счет для учета резерва по сомнительным долгам; налоговая база была сформирована на основании данных налогового учета, подтверждением которого являются аналитические регистры налогового учета.

Письменный отзыв Банка приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель Банка дополнил, что в договорах залога не указано, что проценты не обеспечиваются залогом; отсутствие товара подтверждается актами; по расчетным счетам отсутствуют обороты; иного имущества не обнаружено, что подтверждено документами исполнительного производства; предложений о замене имущества в товарообороте от должника не поступало; снятие автомобиля с учета по данным ГИБДД не проверялось.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 13.05.2008 года подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Банк зарегистрирован 10.01.1992 года Центральным банком Рос­сийской Федерации, Управлением МНС России по Томской области в государственный ре­естр юридических лиц внесена запись за ОГРН 1027000002446, о чем выдано свидетельство серия 70 №000771258.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Банка по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и перечисления налогов и сборов: налога на имущество организаций; транспортного налога; налога на рекламу; налога на землю; единого социального налога; налога на прибыль организаций; налога на добав­ленную стоимость за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г.

В результате проверки установлено в том числе: занижение налога на прибыль за 2005 год на 299 073 руб. Результаты проверки отражены в акте № 23/3-27в от 24.10.2007 года, по результатам которого налоговым органом принято решение № 22/3- 27в от 23.11.2007 года об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предложено банку уплатить недоимку в том числе, по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 299 073 руб. и пени в соответствующей части.

Не согласившись с изложенными в решении обстоятельствами и выводами, Банк обжаловал в данной части решение в Управление ФНС России по Томской области.

Решением от 08.02.2008 года Управления ФНС России по Томской области решение Инспекции № 22/3-27В от 23.11.2007 года оставлено без изменения, жалоба без удовлетворения.

Не согласившись с решением № 22/3-27в от 23.11.2007 года в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в размере 299 073 руб. и пени в соответствующем размере, Банк обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании решения в указанной части недействительным.

Из решения налогового органа следует, что основанием для начисления оспариваемой суммы налога на прибыль в размере 299 073 руб. послужили выводы Инспекции о неправо­мерном включение Банком в состав внереализационных расходов резерв по сомнительным долгам в размере 1 246 138 руб.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций для российских организаций признают­ся полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые опре­деляются в соответствии с 25 главой Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщи­ком.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Статьей 265 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что в состав внереализационных расходов, не свя­занных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществле­ние деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К та­ким расходам относятся, в частности, в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 указанной ста­тьи расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резер­вов по сомнительным долгам (в порядке, установленном статьей 266 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 266 Налогового кодекса РФ сомнительным долгом признается любая задол­женность перед налогоплательщиком в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гаранти­ей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 266 Налогового кодекса РФ налогоплательщик вправе создавать ре­зервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном данной статьей. Суммы отчис­лений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последний день отчетного (налогового) периода. Банки вправе формировать резервы по сомнительным дол­гам в отношении задолженности, образовавшейся в связи с невыплатой процентов по долго­вым обязательствам, а также в отношении иной задолженности, за исключением ссудной и приравненной к ней задолженности.

Как следует из материалов дела, в 2005 году Банк в соответст­вии с п. 5.7.2 учетной политики сформирован резерв на возможные потери по сомнительным долгам в размере 1 246 138 руб. Сумма данного резерва была определена банком на основании инвентаризации дебиторской задолженности по процентам за пользо­вание денежными средствами по кредитам, полученными ООО «Компания «Мега» и ООО «ТПК «Викон» по состоянию на 30.12.2005 год и непогашенным в установленные сроки.

Банком представлен расчет резерва по сомнительным долгам, в соответствии с которым сумма долга ООО «Компания Мега» и ООО «ТПК «Викон» по процентам за пользование де­нежными средствами на основании кредитных договоров №12/1-195 от 28.05.2004 года (ООО «Компания Мега») и №12/1-477 от 24.12.2004 года; 12/1-250 от 07.07.2004 года; 12/1-285 от 06.08.2004 года; 12/1-319 от 27.09.2004 года №12/1-222 от 17.06.2004 года (ООО «ТПК «Викон») по со­стоянию на 31.12.2005 года составила всего в сумме 1 246 138,31 руб., в том числе 100 603 руб. (до договору залога № 12/1-222 «З-1»  от 17.06.2004г.  грузового фургона КАМАЗ 53212 – расчет, представленный сторонами в апелляционный суд)

Резерв по сомнительным долгам отражен банком в 2005 году в регистре налогового