Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2008 по делу n 07АП-3308/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-3308/08

«30» июня 2008г.

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Музыкантовой М.Х.

судей: Ждановой Л.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания  судьей Ждановой Л.И.

при участии в заседании:

от заявителя: без участия (извещен),

от ответчика: Ширяевой О.А. по доверенности от 08.10.2007 г. № 16-04/38667,

Павленко И.В. по доверенности от 02.06.2008 г. № 16-04-18,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово,

индивидуального предпринимателя Войтова Юрия Евгеньевича

на решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 18.04.2008г.

по делу №А27-1521/2008-2 (судья Мишина И.В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Войтова Юрия Евгеньевича

к инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Новосибирску

о признании недействительным в части решения от 19.12.2007 № 199

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Войтов Ю.Е. обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г. Кемерово от 19.12.2007г. № 199 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008г. решение ИФНС России по г. Кемерово от 19.12.2007г. № 199 признано недействительным в части доначисления за 2005 год налога на доходы физических лиц в сумме 103 714,63, единого социального налога в сумме 37 862,76 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций; в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость за 2005-2006 годы в общей сумме 65 334,91 руб. штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 30 095 руб.; предложения заявителю уплатить налог на доходы физических лиц (налоговый агент) в сумме 1 209 руб. начисления пени в сумме 59,90 руб. и привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 241,54 руб. за не перечисление (неполное перечисление) налоговым агентом исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц. В остальной части в удовлетворении заявленных требований Войтову Ю.Е. отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИФНС России по г. Кемерово, индивидуальный предприниматель Войтов Ю.Е. обратились в суд с апелляционными жалобами.

ИФНС России по г. Кемерово в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворенных требований заявителя и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении требований индивидуальному предпринимателю Войтову Ю.Е. отказать, по основаниям нарушения судом норм материального права, не соответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела:

- между расходами, размер которых подтвержден предпринимателем документально, и расходами, указанными в декларации, налоговым органом установлено расхождение. налогоплательщиком не представлена книга учета доходов и расходов, в представленных им калькуляциях не отражен ассортимент и стоимость товара, который входил в подарок, в связи с чем определить на основании представленных документов размер затрат, подлежащих учету по общей системе налогообложения не представляется возможным.

- основным признаком розничной торговли определен способ оплаты за товары и услуги и применение ЕНВД в отношении доходов, полученных налогоплательщиками от иных видов деятельности, не соответствующих определению розничной торговли, являлось неправомерным.

- удовлетворение требования заявителя о взыскании судебных расходов является неправомерным.

Индивидуальный предприниматель Войтов Ю.Е. в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт, которым признать оспариваемое решение налогового органа незаконным полностью по основаниям несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела:

- решение суда в части доначисления НДС за 1,4 кварталы 2005г. имеет противоречие между признанием правомерным непринятия налоговым органом к вычету НДС в сумме 150 475 руб. и признанием незаконным привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 1,4 кварталы 2005г. в сумме 150 475,00 руб. в виде штрафа в размере 30 095,00 руб.

- Во 2,4 кварталах 2006г. налогоплательщик находился на общей системе налогообложения, так как изготавливал новогодние подарки и в соответствии со ст. 346.27 НК РФ в части данного вида деятельности являлся плательщиком НДС, в соответствии со ст. 171 НК РФ имел право на налоговые вычеты. Изготовление новогодних подарков в данном случае не является фасовкой, так как если в результате смешения товаров получается новый продукт, который по своим характеристикам отличается от исходных компонентов, то и для целей бухгалтерского и налогового учета налицо производственный процесс, а не торговая операция.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу ИП Войтова Ю.Е. по изложенным в них основаниям, просили решение суда первой инстанции отменить в части признания недействительным решения № 119 от 19.12.2007 г., апелляционную жалобу  Войтова Ю.Е. оставить без удовлетворения.

ИП Войтов Ю.Е. в судебное заседание не явился, будучи надлежащим образом уведомлены о времени и месте судебного заседания, отзыв на апелляционную жалобу инспекции ФНС не представил.

В порядке части  1 статьи 266, частей 1 и  3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса  РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие сторон.

Заслушав представителей налогового органа, проверив материалы дела, в порядке  статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции  считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 189.04.2008г.  не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что решением от 19.12.2007г. № 199, принятым ИФНС России по г. Кемерово по результатам выездной налоговой проверки индивидуальный предприниматель Войтов Ю.Е. привлечен к налоговой ответственности по пункту  1 статьи 122 Налогового кодекса  РФ за неуплату (неполную уплату) НДФЛ за 2005 год в виде штрафа в сумме 20 742, 90 руб., ЕСН за 2005 год в виде штрафа в сумме 7 572, 60 руб., НДС за 1, 4 кварталы 2005 года в виде штрафа в сумме 30 095 руб.; за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов, необходимых для осуществления налогового контроля, в количестве 103 штук по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса  РФ в виде штрафа в сумме 5 150 руб.; за неполное перечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом (НДФЛ) по статье 123 Налогового кодекса  РФ в виде штрафа в сумме 1017, 14 руб.

Кроме того, предпринимателю доначислены НДФЛ за 2005 год в сумме 103 714, 63 руб., ЕСН за 2005 год в сумме 37 862, 76 руб., НДС за 1, 4 квартал 2005 года в сумме 150 475 руб., НДС за 2, 4 кварталы 2006 года в сумме 199 421 руб. и соответствующие суммы и пени за несвоевременную уплату налогов, а также предложен к уплате НДФЛ (налоговый агент) в сумме 5 087 руб. и начислены пени за его неуплату в установленный срок.

Из материалов дела следует, что, основанием для доначисления за 2005 год НДФЛ в сумме 103 714,63 руб., ЕСН в сумме 37 862,76 руб., НДС за 1.4 кварталы 2005 года в сумме 150 475,00 руб., а также начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций послужил вывод налогового органа об отсутствии документального подтверждения предпринимателем Войтовым Ю.Е. правомерности включения в состав расходов в целях исчисления НДФЛ затрат в размере 797 804, 83 руб., ЕСН - затрат в размере 789 607, 83 руб. и правомерности применения налоговых вычетов по НДС в размере 150 475 руб.

Суд первой инстанции обоснованно принял довод налогового органа о том, что на основании пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса  РФ при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на доходы физических лиц, не включается.

В соответствии с приведенной нормой данное правило распространяется на налогоплательщиков НДС, осуществляющих как облагаемые налогом (в рамках общей системы налогообложения), так и освобождаемые от налогообложения операции. В аналогичном порядке в силу абзаца 6 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса  РФ ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что она подлежит применению в случае осуществления налогоплательщиками различных видов деятельности, подпадающих под различные режимы налогообложения.

С 1 января 2003 года правоотношения, связанные с уплатой ЕНВД, регулируются нормами главы 26.3 НК РФ.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса  РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Статьей 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 № 191-ФЗ и от 07.07.2003 № 117-ФЗ), определяющей основные понятия, используемые в главе 26.3 настоящего Кодекса, розничная торговля указана как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

С 01.01.2006 Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ в данную статью внесены изменения и розничной торговлей для целей настоящей главы признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что из положений статьи 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) однозначно не следовало, что розничная торговля - это торговля товарами и | оказание услуг покупателям только за наличный расчет.

Из изложенного следует, что до 01.01.2006 действующим законодательством о налогах и сборах не были определены понятия розничной и оптовой торговли, в связи с чем, согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ, предусматривается возможность применения норм Гражданского кодекса РФ, если он дает определенные понятия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса  РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса  РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»  если товары, приобретаемые в целях, не связанных с личным пользованием, покупаются у продавца, осуществляющего деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купли-продажи.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, исходя из смысла статей 492 и 506 Гражданского кодекса РФ, статьи 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой в целях налогообложения ЕНВД, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара, при этом форма оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельности к розничной торговли не имеет.

Аналогичное понятие розничной торговли с 01.01.2006 содержится в главе 26.3 Налогового кодекса РФ.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что предприниматель в спорном периоде осуществлял оптовую торговлю товарами, что товары приобретались у него для целей дальнейшего насыщения рынка и получения прибыли.

Таким образом, исходя из положений Гражданского и Налогового кодексов РФ, разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, а также имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции обоснованно признал реализацию предпринимателем товаров в 2005 году как розничную торговлю, подпадающую под обложение ЕНВД и правомерно отклонил довод налогового органа об осуществлении предпринимателем в спорном периоде деятельности, подпадающей под налогообложение как ЕНВД, так и под общую систему налогообложения со ссылкой на форму расчетов заявителя с покупателями.

Выставление заявителем в спорном периоде счетов-фактур покупателям не свидетельствует об осуществлении им оптовой торговли. Соответственно, у налогоплательщика не возникает обязанности ведения раздельного учета операций по реализации товаров покупателям за наличный и безналичный расчет.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 № 191-ФЗ, от 07.07.2003 № 117-ФЗ, от 20.07.2004 № 65-ФЗ, от 29.07.2004 № 95-ФЗ) уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает, в частности, замену уплаты НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Следовательно, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что доначисление инспекцией оспариваемым решением предпринимателю Войтову Ю.Е. НДФЛ и ЕСН за 2005 год неправомерно.

В