Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2015 по делу n 03-10/02-2014.. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Порядком способы и методы исследования, использованы различные источники информации, в том числе, были сделаны запросы и получена информация из департамента жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной энергетики администрации Магаданской области, департамента природных ресурсов администрации Магаданской области, управления по недропользованию по Магаданской области, ЗАО "Колымская угольная компания", ООО "Ассоциация делового сотрудничества", ООО "Станнолит", 000 "Уголь Омсукчана", ООО "Магадан-Транзин ДВ", ООО "Колыманефтепродукт", ООО "Колымская судоходная компания", ОАО "Колымская судоходная компания " "Пристань Сеймчан", ЗАО "Зырянский угольный разрез" (в деле имеются доказательств, каким именно хозяйствующим субъектам направлялись опросные листы и каким путем УФАС определяло круг хозяйствующих субъектов, которым направлялись опросные листы.

В пункте 2 письма от 22.03.1994 № С1-7/ОП-169 "О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности

приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии.

В соответствии с пунктом 3.25 Регламента принятие решения об установлении до­минирующего положения осуществляется комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Пунктом 3.28 Регламента установлено, что комиссия при принятии решения об установлении доминирующего положения оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

На основании пункта 3.29 Регламента критерием принятия решения комиссией об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара является его (их) положение на рынке, соответствующее условиям, указанным в статье 5 Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела и пояснений представителей УФАС по Магаданской области следует, что материалы проведенного анализа состояния конкуренции от 01.04.2014 на основании пункта 3.27 Регламента были направлены на доработку, по результатам которой был составлен аналитический отчет от 19.05.2014.

При таких обстоятельствах, утверждение заявителя, о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в решении от 23.05.2014 № 03-10/02-2014 в отношении географических границ товарного рынка, не соответствуют выводам, отраженным в аналитическом отчете от 01.04.2014, не имеет правового значения, поскольку окончательный анализ состояния конкуренции содержится в аналитическом отчете от 19.05.2014.

Кроме того, заявитель считает, что антимонопольным органом при определении географических границ не была учтена информация об объемах ввоза и вывоза угля на территорию/за пределы территории Магаданской области. Указанная информация содержится в предоставленных им статистических данных.

При определении географических границ товарного рынка не учитывались фактические районы продаж (местоположение приобретателей).

Вместе с тем, судом установлено, что антимонопольный орган использовал иной метод определения географических границ товарного рынка, что не противоречит нормам действующего законодательства, не нарушает требований Порядка и позволило в полной мере установить фактические обстоятельства.

В силу пункта 4.1 Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 4.2 Порядка).

Предварительно определенные географические границы были установлены УФАС по Магаданской области с учетом особенностей условий обращения оптовой реализации углей энергетических, в частности, наличия и расположения технологической инфраструктуры потребителей, приближенности продавцов, видов используемого угля (и взаимозаменяемости видов угля), а также районов продаж.

Предварительно географические границы товарного рынка определены районами Магаданской области (МО "Город Магадан", Ольский район, Северо-Эвенский район, Среднеканский район, Сусуманский район, Омсукчанский район).

Из ответов на соответствующие запросы, УФАС по Магаданской области установило, что возможность замещения проектного угля для теплоснабжающих компаний, в том числе местных котельных, другими марками или видами углей, требует проведения всесторонних технико-экономических расчетов и конструкторских проработок по топочно-горелочным устройствам, а также необходима организация опытного сжигания непроектного угля, что ведет к дополнительным финансовым затратам. Замещение проектного угля другим видом или другой маркой угля требует специальных проработок для каждой котельной.

В связи с чем, географические границы товарного рынка, с учетом целесообразности, определены по районам Магаданской области, по месту реализации энергетического угля.

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (при­обретателями),   антимонопольным   органом   были  учтены   следующие   обстоятельства:  - наличие разведанных и разработанных месторождений; - существование условий и возможность для перемещения товара между территориями муниципальных образований, входящих в состав Магаданской области; - организационно-транспортные схемы приобретения товара потребителями; - региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); - установившиеся связи между производителями и потребителями; - транспортные расходы.

Согласно пункту 4.4 Порядка, если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относится к другим товарным рынкам.

На территории Магаданской области разрабатываемые месторождения угля имеются в Омсукчанском, Сусуманском и Среднеканском районах, которые обеспечивают потребности рассматриваемой группы приобретателей. Поскольку цена товара, поставляемого из-за пределов соответствующего района, превышает 10 процентов от цены товара, доступного приобретателю в соответствующем районе, то их территории отнесены к соответствующим границам районов Магаданской области.

Определение географических границ товарного рынка осуществлено следующими методами: методом "тест гипотетического монополиста", методом установления фактических районов продаж (местоположение приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); методом, основанным на выявлении продавцов товара, и позволяющим однозначно установить географическое расположение районов продаж.

Географическое расположение районов продаж (местоположение приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке установлено границами районов Магаданской области.

В результате проведения "теста гипотетического монополиста" выяснялось мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Для этого приобретатели отвечали на вопрос: у каких организаций производителей/поставщиков, расположенных в пределах Магаданской области и в каком примерно количестве (объеме) вы предпочтете приобретать каменный уголь, если цены вашего поставщика на него долговременно (дольше одного года) повысятся на 5-10 процентов, а цены у других поставщиков останутся прежними (укажите наименование организации - исполнителя). Из

ответов более 50% приобретателей определено, что гипотетическое увеличение цены на каменный уголь не ведет к тому, что приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар у других поставщиков, расположенных в других районах.

Таким образом, в результате анализа предварительно определенные географические границы, обозначенные районами Магаданской области, были признаны географическими границами рассматриваемого товарного рынка.

УФАС по Магаданской области при определении объемов товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке была использована информация, которая содержится в ответах хозяйствующих субъектов, оказывавших оптовую реализацию углей энергетических в географических границах Магаданской области по итогам 2012 - 11 месяцев 2013 гг.

Расчет общего объема товарной массы и долей хозяйствующих субъектов на исследуемом рынке осуществлен на основании объема продаж (реализации) углей энергетических в разрезе марок в 2012 - 11 месяцев 2013 гг. в натуральном выражении (тонн) в географических границах Магаданской области.

Объем товарной массы и доли хозяйствующих субъектов в соответствующих границах изложены в таблице № 1 аналитического отчета от 19.05.2014.

Оценив представленные доказательства в их совокупности суд первой инстанции обоснованно согласился с решением УФАС по Магаданской области   о признании ЗАО "Северо-Восточная Угольная Компания" доминирующим на рынке оптовой реализации угля марки А (антрацит) в географических границах Среднеканского района Магаданской области по итогам 2012 - 11 месяцев 2013 гг. с долей более 50%.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод Общества о том, что антимонопольным органом, для возможности признания цены монопольно высокой, не проанализированы на сопоставимость рынки оптовой поставки угля антрацита в пределах Российской Федерации, в частности товарный рынок Кемеровской области.

Как установлено антимонопольным органом, рынок Кемеровской области несопоставим с рынком в Среднеканском районе: по количеству продавцов; по количеству покупателей; по условиям обращения товара (иные затраты на электроэнергию, зарплату, по условиям производства - промышленная добыча и крупнотоннажная проба); по условиям доступа на товарный рынок (удаленность Магаданской области, отсутствие железной дороги, транспортные издержки)).

Также заявитель указал, что деятельность общества является инновационной, следовательно, цена товара подпадает под положения пункта 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Часть 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции содержит понятие инновационной деятельности, под которой понимается деятельность, приводящая к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества.

В ходе рассмотрения дела о нарушении обществом антимонопольного за­конодательства УФАС по Магаданской области исследовалась цена угля, добытого и реализованного в период 2012 г. -11 месяцев 2013 г., которая оспариваемым решением была признана монопольно высокой.

Закон Магаданской области от 28.04.2010 № 1271-03 "Об инновационной деятельности в Магаданской области" (далее - Закон № 1271-03) распространяется на отношения, возникающие между субъектами инновационной деятельности и органами государственной власти Магаданской области при формировании и реализации инновационной политики Магаданской области, государственных программ в сфере инноваций и инновационных проектов (статья 1).

Статья 3 Закона № 1271-03 содержит перечень видов инновационной деятельности, осуществляемой на территории Магаданской области.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона № 1271-03 субъектами инновационной деятельности являются физические и юридические лица, осуществляющие инновационную деятельность на территории Магаданской области.

Частью 2 статьи 4 Закона № 1271-03 установлено, что к полномочиям Правительства Магаданской области в сфере инновационной деятельности относится, в том числе установление порядка ведения реестра субъектов инновационной деятельности.

Положение о порядке ведения реестра субъектов инновационной деятельности Магаданской области утверждено постановлением администрации Магаданской области от 18.11.2010      № 653-па, согласно пунктам 1.2., 2.6. которого реестр представляет собой совокупность сведений о субъектах инновационной деятельности Магаданской области, информация о субъектах размещается в открытом доступе в региональной системе "Представление информации о деятельности органов исполнительной власти Магаданской области в сети Интернет".

В Реестре субъектов инновационной деятельности по состоянию на 10.12.2013 информация о ЗАО "СВУК" отсутствует.

Соглашение о взаимодействии между Правительством Магаданской области и ЗАО "СВУК" от 28.02.2014 № 54, предметом которого является взаимодействие при реализации инвестиционного проекта "Создание угольного комплекса вблизи п. Омсукчан, угольного терминала на берегу Охотского моря, строительство всесезонной автодороги от угольного комплекса до морского угольного терминала", Оценка логистической схемы транспортировки, Проект развития месторождений антрацита в Магаданской области, результаты лабораторных исследований, не подтверждают осуществление обществом инновационной деятельности.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено. Заявителем не представлено доказательств того, что уголь марки антрацит, реализованный Обществом в период 2012 г. - 11 месяцев 2013 г., является результатом инновационной деятельности.

 Судом первой инстанции обоснованно не приняты дополнительные  доказательства, а именно обоснования с таблицами и копии положения  от 01.03.2011"О ценообразовании угольной продукции (попутная добыча)" и приказа от 01.03.2011 № 2 "О реализации готовой продукции (попутной добычи)", а также копии выписок из банка,