Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2015 по делу n 03-10/02-2014.. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

что процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка), включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В силу пункта 3.5 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: - функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; - применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); - качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; - технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); - цена; - условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; - иные характеристики.

Разделом 6 Порядка регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого   товарного   рынка,    а   также   к   составу   хозяйствующих   субъектов, действующих на товарном рынке.

В силу пункта 3.4 Порядка предварительное определение товара производится на основе условий договора, заключенного в отношении товара, нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

Согласно аналитическим отчетам, УФАС по Магаданской области предварительно определило продуктовые границы услуги на основе нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, в том числе: Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 20.06.1996 № 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности", Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской федерации", а также технических актов: ГОСТ Р 51591-2000 "Угли бурые, каменные и антрацит. Общие технические требования", ГОСТ 25543-88 "Угли бурые, каменные и антрациты. Классификация по генетическим и технологическим параметрам", ГОСТ 17070-87 "Угли. Термины и определения", общероссийского классификатора продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности, лицензий, договоров, счетов-фактур, выставленных приобретателям товара. Возражения в данной части у заявителя отсутствуют.

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основано на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определялось на выборочном опросе покупателей, составляющих одну товарную группу. Группа покупателей выделена по способу и формам участия в обороте товара - оптовые приобретатели.

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры (пункт 3.7 Порядка).

Товарами-заменителями энергетического угля могут являться в зависимости от целей использования альтернативные виды топлива - природный газ, продукты переработки нефти, в том числе мазут, горючие ископаемые (сланцы, торф), которые на территории Магаданской области не добываются (отсутствуют).

Согласно информации департамента жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной энергетики от 04.12.2013 № 2262, при использовании каменного угля для выработки тепловой энергии на теплоэнергетических объектах Магаданской области замена на другой вид топлива не предусмотрена, угольные котельные проектировались для применения твердого топлива в качестве основного, резервное топливо не предусмотрено.

Из ответа ООО "Востокмонтажспецстрой" (основного потребителя) от 27.01.2014 № 8/э следует, что уголь марки антрацит по своим физическим и химическим свойствам не предназначен для сжигания в топках котлов ввиду большого количества несгораемого шлака. Это связанно с особенностями процесса горения антрацита: процесс горения антрацита происходит при высокой температуре, при этом происходит расплавление продуктов сгорания с образованием спекшихся кусков шлака. В соответствии с протоколами анализов шлака Булурского угля недожог составлял 50-60%. Недожог угля Галимовского месторождения составлял 30-40%. Данное обстоятельство значительно увеличивает потребность в угле по сравнению с углем марки Д, добываемым на "Разрезе Кадыкчанский". Между тем, близость района добычи делает экономически выгодной закупку угля именно марки антрацит для котельных поселков Омсукчан и Дукат.

Также потребитель указывает, что сжигание угля антрацита возможно только в существующих "самодельных" котлах ручной загрузки котельных Омсукчанского района с колосниками, изготовленными из железнодорожных рельс, которые долго не прогорают, в отличие от оборудования современных серийных автоматизированных котлов, не рассчитанных на высокую температуру горения угля антрацита.

В соответствии с пунктом 3.8 Порядка при выявлении взаимозаменяемых товаров антимонопольным органом был использован метод "тест гипотетического монополиста".

Из ответов приобретателей (на запросы от 15.01.2014 № 01-10/105, от 27.01.2014 № 01-10/201 и № 01-10/202, от 10.02.2014 № 01-10/388 и № 01-10/387, от 17.02.2014 № 01-10/457) было выявлено что 66,7% приобретателей не готовы заменить марки Д, ДГр, А на другую марку угля; 26,7% признали взаимозаменяемость углей марки Д, ДГр только при определенных условиях (замена оборудования, проведение режимно-наладочных испытаний котельных, опытное сжигание и др.), то есть в данном случае взаимозаменяемость возможна при наличии дополнительных затрат; 6,6% опрошенных - не готовы заменить марку Д по причине отлаженной работы с производителем-поставщиком.

В ходе проведенного анализа УФАС по Магаданской области установлено, что в период 2012 г. - 11 месяцев 2013   г.   на   территории   Магаданской   области   добывали   угли   следующих   марок:   Др (длиннопламенный рядовой), Т (тощий), А (антрацит).

По смыслу пункта 11 Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Из аналитического отчета следует, что в соответствии с пунктом 3.7 Порядка угли марок А и Др нельзя признать взаимозаменяемыми: 1) исходя из технических характеристик, например, выход летучих веществ марки Др свыше 28-30%, у марки А выход летучих веществ не превышает 8%; температура горения антрацита выше, чем у марки Др, в связи с чем сжигание антрацита происходит в специализированных печах; 2) поскольку в связи с заменой марок углей приобретатель несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 % от цены товара), при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место. Например в 1 полугодии 2012 года цена угля марки Др составила (без учета НДС) - 1137 руб./тонну, во 2 полугодии 2012 года (без учета НДС) - 1319 руб./тонну, тогда как цена угля марки А (антрацит) в 2012 году для котельных (муниципальный уголь) - 779,66 руб./тонну (без учета НДС), для прочих потребителей (юридических лиц) - 1826 руб./тонну (без учета НДС); в период 11 месяцев 2013 года установлены следующие цены: угль марки Др (без учета НДС) - 1420 руб./тонну, уголь марки А (антрацит) - 1600 руб./тонну, 1826 руб./тонну, таким образом анализ цен показывает, что при замене углей марки А на марку Др и наоборот, приобретатель понесет значительные издержки ввиду существенной разницы в цене и высоких транспортных расходах на доставку из другого региона области, превышающие 10%.

На основании проведенного исследования, продуктовые границы исследуемого рынка определены как оптовая реализация углей энергетических в разрезе марок.

 Исходя из мнения потребителей, технических характеристик марок углей, цен на угли различных марок, антимонопольным органом марки углей Др и антрацит (А) признаны не взаимозаменяемыми.

 Как следует из материалов дела, комиссия УФАС по Магаданской области рассмотрела и оценила предполагаемый вариант взаимозаменяемости марок углей (А, Ж, Др), реализуемых на территории Среднеканского района Магаданской области, и пришла в выводу, что положение заявителя в 2012-2013 годах на товарном рынке не изменилось бы, общество и в этом варианте являлось бы доминирующим, с долей более 50%.

Географические границы определены Среднеканским районом Магаданской области и не подлежат расширению, так как цена товара, поставляемого из-за пределов Среднеканского района Магаданской области превышает 10% от цены товара, доступного приобретателю в границах Среднеканского района Магаданской области (пункт 4.4. Порядка). Стоимость транспортировки угля из Кемеровской области делает невозможным расширение географических границ товарного рынка до указанных заявителем пределов.

Отклоняя доводы заявителя о наличии на товарном рынке взаимозаменяемых товаров, со ссылкой на снижение объемов реализации угля марки антрацит (А) и увеличении объемов закупки угля марки Д  (в отсутствие изменений годовой потребности в угле поселков Омсукчан и Дукат), суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из писем общества от 05.02.2014 № 702 от 31.03.2014 № 724, представленных в адрес УФАС по Магаданской области, следует, что в 2012 году фактический объем реализации им угля марки антрацит составил 42 139,85 тн, в том числе ООО "Востокмонтажспецстрой" - 32 243 тн; в 2013 году фактический объем реализации угля марки антрацит составил 52 203,1 тн, в том числе ООО "Востокмонтажспецстрой" 37 208,75 тн.

Таким образом, рост объемов закупок ООО "Востокмонтажспецстрой" угля марки антрацит (А) в 2013 году при увеличении цен на него подтверждает информацию ООО "Востокмонтажспецстрой" о том, что увеличение цены угля марки антрацит (А) не может повлиять на объем его закупки (письмо от 19.05.2014 № 30/э), что также свидетельствует об отсутствии на товарном рынке взаимозаменяемых товаров.

Довод заявителя о необходимости исследования двух товарных рынков, исходя из разницы цен, установленных обществом для потребителей, использующих уголь на муниципальные нужды и для коммерческих предприятий, так же обоснованно отклонен судом первой инстанции,  как не основанный на нормах действующего законодательства.

 Заявитель указал на необходимость использования антимонопольным органом метода "анализа ценообразования и динамики цен, изменения объема, спроса при изменении цен".

Согласно пункту 3.8 Порядка при выявлении взаимозаменяемых товаров, может использоваться один или несколько из указанных в нем методов. Порядок не обязывает при выявлении взаимозаменяемых товаров использовать все 3 метода, следовательно, УФАС по Магаданской области правомерно применил метод "тест гипотетического монополиста".

Также заявитель считает, что неиспользование антимонопольным органом при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации сведений официальной статистики влечет неполноту данных аналитического отчета и искажает состояние конкуренции.

В пункте 1.5 Порядка определено, какие конкретно данные могут быть использованы антимонопольным органом в качестве исходной информации о товарных рынках при анализе состояния конкуренции на товарном рынке.

При этом Порядок не подразделяет используемые источники информации на основные и дополнительные, не указывает на обязательность использования всех источников в совокупности. Использованные источники, сведения и их объем должны быть достаточны для проведения полного и всестороннего исследования.

По данной причине неполучение антимонопольным органом информации из какого-либо конкретного источника, указанного в пункте 1.5 Порядка, не может свидетельствовать о неполноте и необъективности информации об объемах реализации углей, полученной из других источников.

Из пункта 5.1 Порядка следует, что в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В соответствии с пунктом 3.36 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 345 (далее - Регламент), хозяйствующий субъект может предоставлять в антимонопольный орган доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим.

Вместе с тем, общество не представило доказательств наличия хозяйствующих субъектов, сведения о которых не были учтены антимонопольным органом в аналитическом отчете, следовательно, довод заявителя о том, что сведения статистики могли повлиять на выводы УФАС по Магаданской области, носит предположительный характер, и правомерно отклонен судом первой инстанции.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы заявителя о неправомерном неиспользовании антимонопольным органом экспертных оценок в связи со следующим.

Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг (пункт 3.6 Порядка).

Между тем, указанная норма не содержит обязанности антимонопольного органа использовать оба указанных в ней способа.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе, аналитический отчет антимонопольного органа от 19.05.2014, суд первой инстанции правомерно согласился с выводом УФАС Магаданской области, об отсутствии взаимозаменяемых товаров, поскольку это подтверждено доказательствами, исследованиями, в том числе мнением покупателей.

Антимонопольным органом в полной мере были использованы все допустимые