Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2015 по делу n 03-10/02-2014.. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000,

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-6848/2014

04 февраля 2015 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2015 года. Полный текст  постановления изготовлен 04 февраля 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Швец Е.А.

судей                                       Песковой Т.Д., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии  в заседании:

от Закрытого акционерного общества "Северо-Восточная Угольная Компания": Босой А.А., представитель по доверенности от 17.07.2014 № 68/СВУК;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: Зимина К.В., представитель по доверенности от 19.01.2015 № 01.10/103; Калинина Л.Б.,  представитель по доверенности от 19.01.2015 № 01-10/92;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Закрытого акционерного общества "Северо-Восточная Угольная Компания"

на решение от  21.10.2014

по делу № А37-1195/2014

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей  Нестеровой Н.Ю.

по заявлению Закрытого акционерного общества "Северо-Восточная Угольная Компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о  признании недействительным решения от 23.05.2014 по делу № 03-10/02-2014, предписаний от 23.05.2014 №№ 36,37.

УСТАНОВИЛ:

 закрытое акционерное общество "Северо-Восточная Угольная Компания" (далее – ЗАО "Северо-Восточная Угольная Компания", Общество, заявитель), обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по Магаданской области) о признании недействительным решения от 23.05.2014 по делу № 03-10/02-2014; предписаний от 23.05.2014 №№ 36, 37.    

 Решением от 21.10.2014 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "Северо-Восточная Угольная Компания" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

До судебного заседания от Общества поступило ходатайство о назначении экспертизы на основании статей 82, 83, 268 АПК РФ.

 В судебном заседании представитель Общества поддержал заявленное ходатайство о назначении экспертизы, пояснил о том, что вопросы, поставленные в этом ходатайстве на разрешение эксперта,  совпадают с вопросами, отраженными в ходатайстве о назначении экспертизы, заявленном в суд первой инстанции.

Представители  УФАС по Магаданской области  возражали против удовлетворения заявленного Обществом ходатайства.

Заявленное Обществом ходатайство о назначении экспертизы для определения продуктовых, географических границ рынка, а также занимаемой заявителем доли, суд апелляционной инстанции находит не подлежащим удовлетворению в силу частей  2 и 3 статьи 268 АПК РФ, пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014  № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку Шестой арбитражный апелляционный суд не расценивает в качестве уважительной причины  заявление обществом такого ходатайства в суд апелляционной инстанции, в связи  с отклонением судом первой инстанции  ходатайства лица, участвующего в деле о назначении экспертизы, так как считает такое отклонение обоснованным   (суду не требуется специальных познаний для рассмотрения данного дела по заявленному предмету спора).

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дав по ним пояснения,  просил решение суда  отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Представители УФАС по Магаданской области отклонили доводы апелляционной жалобы, считают решение суда  законным и обоснованным, просят судебный акт,  принятый судом первой инстанции, оставить без изменения, как законный и обоснованный апелляционную жалобу  без удовлетворения.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзывов, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

 УФАС по Магаданской области рассмотрев заявление департамента цен и тарифов Магаданской области (далее -Департамент), и обнаружив признаки  нарушения пунктов 1, 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившихся в установлении и поддержании обществом монопольно высоких цен на уголь антрацит (А) в 2012-9 месяцев 2013 г., а также применения предприятием в этот период времени разных цен для контрагентов на уголь антрацит (А) в отсутствие экономического, технологического и иного обоснования, на основании докладной записки от 14.02.2014 и экспертного заключения от 20.02.2014, приказом от 24.02.2014 № 01-12/10 возбудил дело № 03-10/02-2014.

  Определением от 04.03.2014 № 25 дело назначено к рассмотрению на 07.04.2014 в 10 час. 00 мин., определением № 39 рассмотрение дела № 03-10/02-2014 отложено на 13.05.2014 .

20.05.2014 (после перерыва, объявленного 13.05.2014) оглашена резолютивная часть решения по делу № 03-10/02-2014, в полном объеме текст решения изготовлен 23.05.2014 года.

Решением антимонопольного органа установлено, что в соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" заявитель по итогам 2012 года и 11 месяцев 2013 года занимал доминирующее положение в географических границах Среднеканского района Магаданской области на рынке оптовой реализации   угля   антрацита   (А)   с   долей   более   50%;    признаны   злоупотреблением доминирующим положением действия ЗАО "Северо-Восточная Угольная Компания" по установлению в 2012-2013 годах разных цен для контрагентов на уголь антрацит (А), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов лиц, являющихся приобретателями указанного товара, нарушением пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции"; признаны злоупотреблением доминирующим положением действия общества по установлению, поддержанию монопольно высокой цены на уголь антрацит (А) в размере 1 826 руб./тн в 2012-2013 годах, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, нарушением пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции".

   23.05.2014 обществу были выданы: предписание № 36 об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, которым предписано довести до сведения потребителей угля антрацита (А) содержание настоящего решения, в частности сообщить о неправомерности действий ЗАО "Северо-Восточная Угольная Компания" по установлению, поддержанию в 2012-2013 годах монопольно высокой цены на уголь антрацит (А) в размере 1 826 руб./тн путем размещения информации на стенде предприятия, сроком на 1 месяц со дня размещения; - ознакомить сотрудников, обеспечивающих расчеты по установлению цен на уголь антрацит (А), в целях недопущения в дальнейшем выявленного нарушения; и предписание № 37 о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции на соответствующем товарном рынке, для чего в срок не позднее 40 дней со дня получения предписания сформировать единую цену на уголь антрацит (А) на основе расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации данного товара.

Не согласившись с решением от 23.05.2014 № 03-10/02-2014 и предписаниями от 23.05.2014 №№ 36 и 37, общество обратилось с заявлением в суд.

 Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии указанных условий. При этом обоснованно  исходил из следующего.

Согласно пункту 1.1 Порядка проведения анализ состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок) он разработан на основании Закона о защите конкуренции и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Согласно пунктам 2.1, 2.2 раздела 2 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Согласно части 9 статьи 5 Закона о защите конкуренции временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Как следует из материалов дела, рынок антимонопольным органом изучался в ретроспективе, для определения долей хозяйствующих субъектов в динамике, периодом исследования был выбран 2012 г. - 11 месяцев 2013 г., то есть период, в рамках которого были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

        По мнению заявителя, ответчиком неверно определен временной интервал исследования товарного рынка, во временной период исследования не включен период проведения анализа состояния конкуренции: декабрь 2013 г. - март 2014 г., не исследован рынок оптовой реализации углей в указанный период, что не позволило дать объективную оценку состояния конкуренции на исследуемом товарном рынке.

      Неисследование 1-го квартала 2014 года привело к оставлению без рассмотрения сведений о фактическом уменьшении объема закупок угля марки А при повышении его стоимости, а также доказательства увеличения объема замены угля марки А на марку Д, поставляемую иными лицами. В частности, объем поставок угля марки Д в адрес ООО "Востокмонтажспецстрой" в 2013 году составлял 6 000 тонн. В 2014 году доля увеличилась до 9 000 тонн (Договоры поставки угля между ЗАО "Колымская угольная компания" и ООО "Востокмонтажспецстрой" от 05.02.2013 № 2 и от 10.02.2014 № 1).

         Сужение временного интервала привело, по мнению заявителя, к неверной трактовке антимонопольным органом предоставленных потребителями сведений о взаимозаменяемости. О наличии фактической замены свидетельствует тот факт, что до момента появления на рынке угля марки А потребителями использовались марки Т и Д. Сведений о внесении каких-либо конструкционных изменений в имеющиеся котлы никто из потребителей не представил. Напротив, указывает заявитель, основной потребитель - ООО "Востокмонтажспецстрой" заявил о негативных качественных характеристиках товара и о постепенном отказе от него.

Вместе с тем, на момент рассмотрения антимонопольным органом заявления Департамента договор на поставку угля антрацита на 2014 год между заявителем и ООО "Востокмонтажспецстрой" заключен не был, локальные нормативные акты, устанавливающие цену угля антрацита на 2014 год отсутствовали, цена угля антрацита не была определена - данные обстоятельства не позволяли сделать выводы о соответствии либо несоответствии расходов и прибыли, включенных в цену 2014 года, требованиям экономической обоснованности и оправданности. Указанные выводы были отражены в докладной записке отдела регулирования деятельности монополий и контроля за экономической концентрацией от 14.02.2014 и озвучены 07.04.2014 на заседании комиссии представителем Магаданского УФАС России. Возражений по данному вопросу на заседании комиссии со стороны заявителя не было.

Из оспариваемого решения следует, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия не делала выводов о злоупотреблении обществом доминирующим положением в 2014 году.

В представленном аналитическом отчете временной интервал исследования рынка составил 1 год и 11 месяцев, что соответствует нормам действующего законодательства и не нарушает права заявителя, так как отражает сложившиеся фактические обстоятельства.

С учетом изложенного, доводы Общества в этой части являются несостоятельными.

Заявитель считает, что ответчиком принято незаконное решение вследствие неверного определения временных, продуктовых и географических границ, а соответственно и доли заявителя на рынке. Правильное установление границ товарного рынка имеет решающее значение при определении объема этого рынка, долей хозяйствующих субъектов на нем, и, как следствие, наличии доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Пунктом 3.1 Порядка установлено,