Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2014 по делу n А73-5201/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

 Как следует из пояснений представителей и представленных документов, стороны вели переговоры по заключению  договора подряда и согласования его условий. Так же сторонами подписан протокол согласования  разногласий, который приобщен к материалам дела апелляционным судом.

  Исходя из пояснений, текста протоколов  разногласий и согласования спорные условия, которые суд счел не согласованными, урегулированы сторонами (т.6 л.д.7-8). 

В частности  пункт 4.1 принят в редакции предусматривающей обязанность заказчика (ответчика)  сверх стоимости работ оплатить заказчику (истцу) затраты, в том числе стоимость разработки проекта в  сумме 8 973 тыс. руб.,  аренду земельного участка и устройство котлована  1 084,9 тыс. руб., всего 10 057,9 тыс. руб.

Отсутствие спора по данному условию подтверждается также подписанием сторонами  расшифровкой затрат к договору подряда от 12.01.20009 по пункту 4.1 (т.2 л.д. 56). Из нее следует, что  ГСК возмещает Строительной компании стоимость проекта в  сумме 8 973 тыс. руб.,  работы  по устройству котлована 1 075, 78 тыс. руб.,   аренду земельного участка 9, 12 тыс. руб., всего 10 057,9 тыс. руб.

 Пункт 4.4  исключен из договора.

 Пункт 4.5 принят в редакции подрядчика (истец) предусматривающего согласие кооператива на  устройство обществом собственными силами и средствами складских помещений в отметках ниже  пола парковочных мест -1,5 м. в осях 4-7 и Ж-Г без изменений архитектурно-планировочных и конструктивных  решений в целом по автопарковке  после согласования изменений проекта.

Таким образом,  вывод суда первой инстанции о несогласованности условий со ссылкой на указанные пункты договора не соответствует фактическим обстоятельствам.

Кроме того, суд не учел того, что стороны приступили и исполняли  договор, истец выполнял  работы, в том числе из давальческих материалов, ответчик  принимал работы и осуществлял их оплату, работы прекращены истцом в связи  с неоплатой и наличием задолженности,  на возводимый объект как незавершенное строительство Многоэтажный гараж-парковка с пристроенным объемом мастерских зарегистрировано право собственности  ответчика (т.9 л.д. 88).

  В соответствии  с судебной практикой Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе рекомендациях изложенных в Информационном  письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 №  165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ.

Если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость согласования такого условия, то договор считается заключенным.

Сдача результата работ лицом, выполнившим их в отсутствие договора подряда, и его принятие лицом, для которого эти работы выполнены, означает заключение сторонами соглашения. Обязательства из такого соглашения равнозначны обязательствам из исполненного подрядчиком договора подряда. В этом случае между сторонами уже после выполнения работ возникают обязательство по их оплате и гарантия их качества, так же как и тогда, когда между сторонами изначально был заключен договор подряда.

Таким образом, отношения сторон следует рассматривать  как договорные.

Возражения ответчика о том, что протокол согласования им не получался,  оценивается критически, поскольку из пояснений следует, что переговоры и согласование  производилось лично.

В силу части 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии частью 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом,  и акт подписывается другой стороной.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда).

Обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец согласно статье 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

Материалами дела установлено и не оспаривается сторонами, что истец выполнял работы, результаты оформлялись двусторонними актами  формы КС-2, в дальнейшем ответчик отказался от подписания актов.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 24.01.2000 №  51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.   

В связи с наличием спора  по объёмам и  стоимости работ судом в порядке статьи  82 АПК РФ назначалась судебная  строительная  экспертиза, проведение которой поручалось ООО «Агентство ХЭО», эксперту Сычевой  В.Ф.

Согласно заключению   эксперта № 42-№  от 15.05.2014 стоимость работ предусмотренных договором строительного подряда от  12.01.2009, проектом, локальными сметными расчетами, актами приемке выполненных работ выполненных подрядчиком  на объекте «Многоэтажный гараж-парковка по ул. Олега Кошевого в г. Хабаровске» без учета  пристроенных мастерских составила 10 593 403 руб., данная сумма не учитывает стоимость материалов (металлоконструкций, бетона и др.) переданных заказчиком подрядчику; установлено не   соответствие  фактически выполненных объемов  работ и их стоимость представленным актам и расценкам, с учетом вычета стоимости  давальческого сырья переданного  подрядчику  определена  сумма по актам  формы КС-2 в размере 11 155 590, 76 руб., сумма 16 602 438 руб. определена без вычета стоимости давальческого сырья; объем  и  стоимость израсходованных подрядчиком  материалов, переданных заказчиком составили 167, 87 тн. и 11 465 195, 58 руб. соответственно; стоимость выполненных СМР, приходящихся на восемь парковочных мест составила 477 768 руб.

 Согласно материалам  и бухгалтерской справки оплачено 11 280 744, 30 руб.

Учитывая результаты экспертизы, заявленные требования  по иску,  по которому возбуждено  дело № А73-5201/2011 о взыскании выполненных работ в размере 781 002  руб. (с учетом уточнения)  не подлежат удовлетворению.

Истцом  заявлено ходатайство о проведении  повторной  экспертизы.

В соответствии частью 2 статьи   87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. 

 В обоснование проведения повторной  экспертизы представитель   истца приводит доводы о том,  что экспертом не производился контрольный обмер строительных конструкций, выполненных строительно-монтажный работ; экспертиза проведена без исследования исполнительной документации (актов освидетельствования скрытых работ, журналов производства работ и т.п.), о предоставлении которых эксперт не ходатайствовал;  в экспертном заключении не содержится сведений (номер свидетельства) подтверждающих    достоверность    содержимого     баз     данных    для     использования     в автоматизированных комплексах сметных расчетов (ГРАНД-Смета); эксперт не исследовал локально-сметные расчеты, являющиеся неотъемлемой частью договора строительного подряда; эксперт не дает ответа на вопрос -  «соответствуют ли фактически выполненные объемы работ и их стоимость представленным актам и расценкам?»;  в нарушение требований Федерального  закона  от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт самостоятельно производило запросы о получении документов от ГСК № 596);  при определении объема и стоимости израсходованных подрядчиком материалов, предоставленных заказчиком, экспертом произведена подмена объемов материалов, поскольку расчеты  производил исходя из объемов металла, измеренного в тоннах, в то время как по актам приема-передачи подрядчик принимал от заказчика готовые балки поштучно;  заключение эксперта не прошито надлежащим образом, не зафиксировано количество листов в заключении, прошивка не заверена печатью.

 Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

С целью  получения пояснений по исследованию, в судебном заседании суда апелляционной  инстанции     эксперт  Сычева В.Ф. дала пояснения, а также  представила письменные пояснения.

  Давая  оценку  представленному  в  материалы  дела  заключению,  с учетом  мнения сторон  и  пояснений  эксперта, суд  апелляционной  инстанции  признает его полным и мотивированным. Заключение не содержит противоречий и не вызывает сомнений в его обоснованности, так как не противоречит другим представленным в материалы дела доказательствами.  

 Доводы о нарушении порядка получения документов и  оформления заключения не нашли подтверждения.

 Заключение направлено в суд сопроводительным письмом  № 199/С от 22.05.2014 с указанием  количества экземпляров и страниц. Непосредственно заключение  пронумеровано, скреплено  скоросшивателем, прошито, заключение подписано и заверено печатью  общества. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности, о чем проставлено отметка.

 Представленное  письмо  от 23.04.2014  № 167/1-с (т. 9, л.д. 100) за подписью руководителя ООО «Агенство ХЭО»  о запросе документов у  кооператива, не подтверждает передачу документов эксперту минуя суд.

 Пояснения эксперта и    представителя кооператива о передаче документов непосредственно в суд нашли подтверждение.

Как видно из дела, для получения необходимых документов эксперт обращался непосредственно в суд и на этом основании судом назначался вопрос к рассмотрению с участием представителей сторон (т.9 л.д.55-57, 83),  Относящиеся к предмету экспертизы документы (проектная документация, документы по давальческим материалам и др.) стороны предоставляли суду как  в судебных заседаниях  непосредственно, так и сопроводительными  письмами (т.9 л.д. 72, 98-99). Кроме того, относящиеся  к спорному предмету документы были приобщены в суде первой инстанции и находились  в материалах дела, которое  передавалось в распоряжение эксперта.

Сомнение истца в  недостоверности  сметных расчетов (ГРАНД-Смета), используемых экспертом в расчетах  не обоснованы.

В соответствии с пояснениями  эксперта, письмо ФГУ ФЦЦС от 03.10.2009 № 871-7650/ФЦ на которое ссылается истец отменено,  для своей деятельности по составлению сметных расчетов  экспертом использовались   зарегистрированные и сертифицированные базы данных в подтверждение чего представлены сертификаты  соответствия на базу данных программного комплекса ГРАНД-Смета, свидетельства о государственной  регистрации   базы данных Государственные элементные сметные нормы, Федеральные единичные расценки.

 Иные доводы о не проведении контрольного  обмера строительных конструкций, не исследования сметной и исполнительной документации, не дача экспертом ответа на вопрос соответствия  фактически выполненных объемов работ и их стоимости  представленным актам, а также дополнительные  доводы о неверном определении количества свай не могут служить  основанием для проведения повторной экспертизы исходя из следующего.

 Эксперт самостоятелен  в выборе способов и методов исследования.

 Как видно из материалов дела, экспертом лично в присутствии представителей  сторон осуществлялся осмотр объекта незавершенного строительства, что отражено в акте осмотра от 21.01.2014.

 В соответствии с материалами  дела, заключением эксперта и пояснениями,  объем выполненных СМР представлял собой каркас строения, выполненный из металлических типовых конструкций, поэтому отсутствовала необходимость проведения инструментальных измерений,  контрольный обмер произведен визуально.

  Экспертом  проведено исследование и составлено заключение с использованием проектно-сметной документации, представленной и имеющейся  в деле, при этом  проверка стоимости работ экспертом подразумевает составление сметы в отношении выявленных  СМР, что и было осуществлено экспертом.

 Фактически экспертом установлено не соответствие  стоимости выполненных работ по актам формы КС-2 результатам исследования,  что нашло отражение в  исследовательской и  мотивировочной части.

Принятие экспертом в расчетах измерений переданных металлоконструкций в тоннах не противоречит межгосударственному стандарту «Конструкции стальные строительные» ГОСТ 23118-99 распространяемого на стальные строительные конструкции для зданий и сооружений, поскольку единицей измерения металлоконструкций является  тонна.

  Представленный истцом в заседание апелляционного суда журнал забивки свай за период 23.06.2007 по 23.08.2007   не принимается, поскольку  касается работ 2007 года, а  экспертизе подвергались работы по договору подряда от 12.01.2009;