Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2014 по делу n А73-2701/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

01.05.2013, приказом № 1 от 01.03.2013, письмом Российского Профсоюза железнодорожников и транспортных обособленного подразделение база отдыха «Утес» о нахождении Мацкевича в период выполнения строительных работ с ООО «Лидер» на объекте База отдыха «Утес» по адресу: Приморский край, Хасанский район, п. Славянка, мыс. Красный утес.

 Таким образом, доводы жалобы о нарушении процессуальных норм, подтверждены материалами дела, указанные нарушения являются  безусловным основанием  для  отмены  судебного акта.

По существу спора установлено,  что 19.05.2011  между ТСЖ «Виктория»  и ИП Мацкевич Г.Ю. (подрядчик) заключен договор на производство  текущего ремонта швов и фасада жилого дома по  адресу: г. Хабаровск, ул. Краснореченская, 167 в  объемах утвержденной  дефектной  ведомости,  составленной  заказчиком, в сроки 40  календарных дней с момента  оплаты (далее- договор подряда).

Стоимость работ установлена в сумме 150 000 руб., из  которых ремонт  цоколя 60 000 руб.,  ремонт   межпанельных швов-50000 руб., стоимость материалов 40 000 руб.

По акту  от  27.06.2011 работы по договору подряда  приняты  заказчиком на сумму 150 000 руб. в отсутствие претензий  к  качеству и объемам  выполненных работ.

Платежными поручениями от 27.06.2011 №157  на  сумму 50 000 руб., от28.06.2011 №166 на  сумму 30000 руб.,  от  20.05.2011 №112 на  сумму 45  000 руб.,  от 13.07.2011 №187  на  сумму 25 000 руб. работы  были  оплачены в  полном  объеме.

07.08.2012 в адрес предпринимателя  направлено извещение об установлении недостатков  выполненных  по  договору подряда работ в виде отслоения краски  и  штукатурки по  всему  периметру цоколя.  В  нижней части цоколя впитывание  влаги, мокрые разводы  наблюдаются  даже  в сухую  погоду,  а  также  о проведении  15.08.2012 осмотра   швов  и фасада  жилого дома  для проведения  экспертизы качества  выполненных работ.

В материалы  дела  представлено  заключение ООО «Гала-проект» от 24.08.2012 №75,  согласно  которому  26.07.2012 по заявке  ТСЖ «Виктория» проверено  качество работ по ремонту фасада (цоколь) жилого  дома по  адресу:  г. Хабаровск, ул. Краснореченская,  167 в  г. Хабаровске,  выполненного предпринимателем в  мае-июне 2011, проведено визуальное  обследование выполненных работ и отмечены следующие дефекты: не однотонность поверхностей,  покрытие  однослойное,  грубая фактура  окраски,  отслаивание   шпаклевочного и окрасочного слоев, отделочный слой  на   стыках панелей «бухтит»,  и дано заключение  о  выполнении   работ  по ремонту фасада (цоколь) жилого дома с  нарушением нормативных требований,  в  связи  с чем,  последние  подлежат выполнению заново.

20.09.2012 в адрес  ИП Мацкевич Г.Ю. направлено требование об устранении  недостатков  выполненных работ,  которое  не  исполнено,  что  явилось основанием  для  обращения в  Арбитражный суд  Хабаровского края.

При принятии  судебного  акта,  суд  первой  инстанции  исходил   из  подтверждения материалами дела выполнения  предпринимателем  работ  ненадлежащего качества,  в  связи с чем, удовлетворил  иск.

Заслушав представителей сторон, и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит  к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон  регламентируются нормами главы 37 Гражданского  кодекса, общими нормами об обязательствах.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть  1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

  Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса установлено, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы установлена в статье 723 Кодекса, в соответствии с пунктом 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Истец  обратился с  требованием  о  возврате  оплаченных денежных  средств за  выполненные  работы,  полагая, что  по причине некачественного выполнения  ИП Мацкевич Г.Ю.  работ, указанные работы подлежат выполнению  заново.

В соответствии с частью 3 статьи 724 Гражданского кодекса заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В силу частей 1,2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. 

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в случае подтверждения надлежащими доказательствами недостатков работ в период гарантийного срока, они  должны  быть устранены  подрядчиком.

При этом условием для предъявления требования, связанного с недостатками результата работы в течение гарантийного срока, является факт возникновения недостатков по вине подрядчика (статьи 723).

В связи с тем, что недостатки, о которых заявляется  истцом,  обнаружены заказчиком в пределах установленного договором гарантийного срока (пункт 3.2.6 договора  подряда), на подрядчика, в силу статьи 755 ГК РФ, возлагается бремя доказывания того, что указанные недостатки (дефекты) произошли вследствие неправильной эксплуатации объекта заказчиком либо в результате действий третьих лиц.

Материалами дела установлено, что после выполнения  ответчиком  работ  по   договору,  у истца  возникли   претензии  в  отношении качества выполненных работ (местами набухание и отслоение  штукатурки, краски,  появление трещин, разрушение  фасада  дома), о чем  товарищество  уведомило предпринимателя претензией от 19.09.2011. Из содержания  претензии  следует,  что  подрядчик  в качестве причин недостатков указала на отсутствие отмостки.

Из пояснений сторон следует, что первоначальная претензия  товарищества  подрядчиком  была устранена,  между  тем,   недостатки,  о  которых заявлено  в  иске  возникли  вновь.

В  материалы  дела  представлен  акт проверки  качества  ремонта фасада (цоколь)  жилого дома, выполненного  ООО «Гала-Проект»,  содержащий  заключение о выполнении работ по договору подряда с нарушением   нормативных требований,  и  подлежащих выполнений  заново.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Давая  оценку указанному  заключению,  суд апелляционной  инстанции  учитывает  его получение  во внесудебном порядке, т.е. заключение ООО «Гала-Проект» не является судебным по правилам статьи 82, 86 АПК РФ, что   не исключает возможности принять его в качестве доказательств в силу статьи 89 АПК РФ.

Между тем,  судом  принимается во  внимание,  что заключение  составлено специалистом, не предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, проведено в  отсутствие   ответчика  и без его надлежащего уведомления ( в  материалы  дела представлено уведомление о проведении  обследования специалистами  15.08.2012, тогда как согласно указанного заключения,  обследование  проведено  26.07.2012).

Кроме того, согласно тексту заключения, проведено визуальное  обследование  выполненных работ,  при этом,  не следует,  что предметом   оценки явилась   приемо-сдаточная  документация,   локально-сметный  расчет  к  договору, определяющий  объемы выполнения.

При таких обстоятельствах,   дав  оценку  заключению ООО «Гала-Проект» в соответствии с  требованиями  главы 7 АПК РФ,  суд  апелляционной  инстанции не принимает его в качестве доказательства, подтверждающего  выполнение  работ  по  договору подряда в полном объеме ненадлежащего качества и требующих повторного выполнения  и отказывает  в удовлетворении ходатайства   о допросе  специалиста ООО «Гала-Проект».

Возражая против  заявленных требований, ответчик указывает на эксплуатационный характер установленных недостатков,  что, по  его мнению,  свидетельствует об отсутствии у него обязанности их  устранять  либо  возвращать оплаченные  денежные  средства.  

В соответствии со статьей 65 АПК РФ  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу  пункта 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

При  повторном  рассмотрении дела  судом апелляционной  инстанции   с целью  определения  качества   выполненных работ назначена  строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы», эксперту  Пашенцевой Маргарите Константиновне.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: соответствуют ли фактически выполненные работы  по текущему ремонту  швов и фасада жилого дома 167, расположенного по ул. Краснореченской в г. Хабаровске   требованиям строительных норм и правил; при наличии дефектов и недостатков результатов работ, в том числе отделке цоколя определить причины их образования; являются ли недостатки существенными и неустранимыми, если нет, то определить в текущих ценах стоимость их устранения.

Согласно заключению  эксперта  №129/3 от 03.04.2014  при участии истца  и ответчика проведен осмотр выполненных работ с выездом к объекту  исследования и  дано  заключение о том,  что:

1. Определить соответствие фактически выполненных работ по текущему ремонту швов и фасада жилого дома 167, расположенного по ул. Краснореченской в г. Хабаровске требованиям строительных норм и правил на момент осмотра эксперту не представляется возможным, в связи с наличием повреждений образовавшихся в период после завершения исследуемых работ и не связанных с данными работами по договору № 3 от 19.05.2011, а именно - от механического воздействия при устройстве отмостки (стесы окраски), повреждений эксплуатационного характера (царапины и локальные участки вновь нанесенного окрасочного слоя цоколя), а также от интенсивного увлажнения конструкций здания связанного с разливом р. Амур, подъемом грунтовых вод и ливневой канализации.

2.      В результате исследования по первому вопросу экспертом установлено наличие повреждений окраски цоколя в виде вздутия, отслоения окрасочного слоя, высолов, следов увлажнения, стесов слоя окраски. Причина их образования носит дифференцированный характер. Вздутия, отслоения окрасочного слоя, высолы, разводы от увлажнения нижней части цокольных стеновых панелей образовались в местах увлажнения конструкций цоколя с фундаментом и отмосткой, местах возможного скопления атмосферных вод и подтопления фундаментов из-за разрушенной отмостки. Причиной образования повреждений явилось: недостатки и нарушение правил эксплуатации здания    и санитарно-технического оборудования (первопричина образования), воздействия внешних природных факторов (подтопления прилегающей в дому территории, связанной с разливом р. Амур и выходом на поверхность земли ливневки, переувлажнения грунта на прилегающей территории).

3.      Отнесение недостатков выполненных работ к существенным или несущественным носит субъективный характер, в рамках данной экспертизы экспертом не рассматривается. Повреждения  носят  устранимый  характер. Определение  стоимости работ по устранению повреждений не  представляется возможным  без разделения  всех  повреждений по причинам  их образования.

Истцом  заявлено ходатайство о проведении  повторной  экспертизы, со  ссылкой, что  заключение  эксперта является не  полным, содержащим  не  соответствующие  действительности обстоятельства,  в частности, согласно  сведениям Управления  делами ГО и ЧС администрации г. Хабаровска, жилой  дом по  ул. Краснореченской, 167 не вошел  в  перечень зданий, находящихся в  зоне  подтопления (затопления).

В соответствии с частью  2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

С целью  получения пояснений по исследованию, в судебном заседании суда апелляционной  инстанции  допрошена   эксперт Пащенцева  М.К., которая  пояснила,  что при обследовании, на