Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2014 по делу n А73-2701/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000,

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-6324/2013

26 мая 2014 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2014 года. Полный текст  постановления изготовлен 26 мая 2014 года.

         Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Иноземцева И.В.

судей                                       Балинской И.И., Волковой М.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борисовой Э.В.

при участии  в заседании:

от Товарищества собственников жилья «Виктория»: Семенец Ольга Анатольевна,  представитель  по  доверенности от  01.05.2014 №2, Маркова Галина Владимировна, представитель по доверенности от 01.03.2014 №2; Гончар Анна Владиславовна, представитель  по  доверенности  от 22.02.2014 №1;

от Индивидуального предпринимателя Мацкевич Геннадия Юрьевича:  Симонов Сергей Сергеевич, представитель по  доверенности  от  14.11.2013;

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции

дело №  А73-2701/2013

Арбитражного суда  Хабаровского края 

по иску   Товарищества собственников жилья «Виктория»

к Индивидуальному предпринимателю Мацкевич Геннадию Юрьевичу

о  взыскании  150 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья «Виктория» ( ОГРН 1082723006673, ИНН 2723109814, место нахождения: 680023, Хабаровский край,   г. Хабаровск, ул.  Краснореченская, 167,  далее -ТСЖ «Виктория», истец)  обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Индивидуальному предпринимателю Мацкевичу Геннадию Юрьевичу (ОГРНИП 310272216700022, далее – ИП Мацкевич Г.Ю., ответчик) о взыскании 150 000 руб.  стоимости оплаченных работ  по договору на производство текущего ремонта № 3 от 19.05.2011.

До рассмотрения спора по существу истец увеличил размер требований до 177 098, 24 руб.

 Решением  Арбитражного суда Хабаровского края от 04.06.2013 с ответчика в пользу истца взыскано 150 000 руб., в  удовлетворении остальной части отказано.

 Не согласившись с принятым судебным актом,  ИП Мацкевич Г.Ю. обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой,  в которой просит его отменить в связи с нарушением судом процессуальных норм. Указывает на то, что не был извещен о времени рассмотрения дела.

В судебном заседании 18.12.2013 апелляционного суда представитель ответчика доводы жалобы поддержал и пояснил, что ответчик в период с марта  по октябрь 2013 года не находился по месту своего жительства  поскольку выехал  для выполнения работ по строительству базы отдыха в Приморском крае, где и проживал на время строительства. В квартире в г. Хабаровске кроме его никто не проживал.

Истец в представленном отзыве и выступлении представителя просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением от 18.12.2013 суд перешел к рассмотрению иска по правилам суда первой инстанции по основанию пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пунктов 29, 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36).

Определением Шестого арбитражного суда  от 04.02.2014 по делу  с целью  определения  качества  строительных работ назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы», эксперту Пашенцевой Маргарите Константиновне.        Производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2014  в связи с поступлением в суд заключения эксперта, производство по делу  возобновлено, дело  к слушанию назначено на  08.05.2014 на 14 час. 00 мин.

В заседании апелляционного суда представитель ТСЖ «Виктория»   заявил ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы, которую  просил поручить ООО «Интехпроект»  эксперту Алферову Аркадию Арсеньевичу, ввиду   несоответствия  заключения  эксперта  от 03.04.2014 №129/3 статье 64 АПК РФ,  поскольку эксперт  одной из причин  отслоения краски на фасаде указал на  разлив Амура, однако  дом в  зону затопления не  входил. Также  заявляет ходатайство о  допросе    специалиста  «Гала-Проект».

Предприниматель и его представитель в судебном выступлении просили  отказать в проведении повторной судебной экспертизы,  поскольку   истцом самостоятельно избрана  первоначальная  экспертная организация, экспертное заключение мотивированное, соответствует требованиям нормативной документации. Ссылка на факт  розлива  реки Амур в заключении сделана по причине  наличия воды в  ливневой  канализации и  переувлажнением  почв в  связи  с паводковой ситуацией.

В отношении допроса специалиста ООО «Гала-Проект» заявили возражения в связи с проведением указанной экспертизы в отсутствие   ответчика,  без ссылок  на  нормативную документацию.

Представители ТСЖ «Виктория» по существу спора указали на заключение  договора подряда 19.05.2011 на  выполнение   работ  по ремонту  швов  и фасада жилого дома, которые, по мнению истца, выполнены  не качественно; проведение ООО «Гала-проект»  обследования выполненных работ;  установление факта некачественного выполнения  работ и  необходимости выполнения их заново, в  связи с чем  полагает,  что денежные средства, оплаченные  за  работу,  подлежат возврату.

Дополнительно представители истца пояснили, что фактически недостатки работ возникли через  два  месяца после  выполнения  работ. Частично,  недостатки были устранены ответчиком,  но через  некоторое время снова они возникли снова (отслоение краски), поскольку происходит  постоянное намокание фундамента (цоколя),  «подсос воды».  Ремонт отмостки был осуществлен в 2012 году уже  после  выполнения  работ  ответчиком. Причиной появления  недостатков выполнения работ истец видит в нарушении технологии выполненных работ и некачественности использованных материалов. За  подтеки с фасада (сверху) ответчик ответственности не несет, поскольку он делал  работы  по ремонту  нижней части здания, в том числе  швов по цоколю (1  метр  от земли). Просили взыскать стоимость   некачественно выполненных работ в сумме 150 000  руб.

Ответчик и его представитель выразили  несогласие  с  иском и пояснили, что после предъявления первоначальной претензии, недостатки были устранены. Полагают,  что заключением судебной экспертизы подтвержден факт выполнения работ надлежащим  образом.

Дали пояснения  о том,  что устройство отмостки здания  истец выполнил на год позже выполнения работ по договору подряда,  в  связи  с  чем, имеются механические повреждения краски. Весь год, после  выполнения работ происходило намокание фундамента, отслоение краски происходило по причине отсутствия отмостки. Первопричиной отслоения  краски является  ненадлежащая  эксплуатация  здания, переувлажнение грунта  на  прилегающей территории, что подтверждено заключением эксперта. Закупка материалов осуществлялась по указанию и согласованию с  истцом, с  предоставлением  сертификатов на материалы. Просили  в удовлетворении иска   отказать,  а  также  взыскать  судебные   расходы на оплату судебной экспертизы в  сумме  10 000  руб.,  госпошлины  по  жалобе  2 000  руб.  и на  оплату услуг представителя   в  сумме  35 000 руб.

В соответствии с частями 1, 6 статьи 268 АПК РФ  при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно  части  6 статьи 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

  Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.03.2013 принято настоящее исковое заявление, возбуждено производство, дело назначено к судебному разбирательству в предварительном  судебном заедании и судебном разбирательстве по существу на 29.04.2013  на 11 час. 00 мин.

 Предварительное судебное  заседание проведено  29.04.2013 в отсутствие представителя ответчика. Признав дело подготовленным, суд определением от 29.04.2013 назначил  рассмотрение дела по существу на 29.05.2013 на 10 час. 00 мин.

Дело рассмотрено по существу в заседании  29.04.2013 в отсутствие представителя ответчика.

 В соответствии с частью 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены судебного акта в апелляционном или кассационном порядке (пункт 2 части 4 статьи 270 АПК РФ).

В пункте 15 Постановления   Пленума ВАС РФ от 17.02.2011  №  12 разъяснено, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу (часть 6 статьи 121 АПК РФ).

Согласно пункту 2 части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Порядок оказания услуг почтовой связи установлен Правилами от 15.04.2005 № 221, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации.

Особыми условиями приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда «Судебное» (приложение № 1 к приказу ФГУП «Почта России» от 31.08.2005 № 343; далее - Особые условия) установлены особые правила доведения до адресата почтовой корреспонденции применительно к нормам арбитражного процессуального законодательства.

Согласно пункту 3.1 Особых условий вручение почтовых отправлений разряда «Судебное» осуществляется в соответствии с Правилами оказания услуг почтовой связи.

В соответствии с пунктом 3.3 Особых условий при отсутствии адресата в ячейке абонентского почтового шкафа или в почтовом абонентском ящике оставляется извещение с приглашением адресата на объект почтовой связи для получения почтового отправления.

Согласно пункту 3.4 Особых условий при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда «Судебное» в течение 3 рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения.

Не врученные адресатам заказные письма и бандероли разряда «Судебное» возвращаются по обратному адресу по истечении 7 дней со дня их поступления на объект почтовой связи (пункт 3.6 Особых условий).

При рассмотрении спора суд первой инстанции исходил из факта надлежащего извещения ответчика о времени и месте судебного разбирательства.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства отправки и получения ответчиком  определения от 20.03.2013 о принятии  искового назначения и назначения предварительного судебного заседания.

  Из имеющегося в деле почтового отправления с определением  от 29.04.2013 о назначении дела к рассмотрению в судебном заседании на 29.05.2013  следует, что оно направлено согласно почтовому штемпелю   06.05.2013 по адресу ответчика: г. Хабаровск ул. Ясная,4-19.

На конверте проставлен штемпель о причине невручения письма адресату за истечением срока хранения датой  30/05., а также число  804.

При этом невозможно сделать однозначный вывод о том, что назначение данной отметки на квитанции состоит не только в засвидетельствовании причины и даты возврата корреспонденции, но и в подтверждение факта повторной попытки вручения письма адресату в эту же дату.

Сведения о том, что извещение вторично доставлялось адресату под расписку в течение 3 дней после доставки первичного извещения, как того требует пункт 3.3 Особых условий, с предоставлением адресату времени на получение корреспонденции после повторной доставки извещения, на возвращенном суду почтовом отправлении не отражены.

Согласно правовой  позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, определенной  в постановлении от 09.12.2010 № 9502/10  по делу № А03-3532/2009, если при допущенных органом связи нарушениях Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 № судебное извещение не было получено стороной по делу по не зависящим от нее причинам, она не может считаться надлежаще извещенной.

Суд первой инстанции не учел указанных обстоятельств, в связи с чем, у  него отсутствовали основания для признания ответчика надлежаще извещенным о времени и месте рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Кроме того, доводы жалобы об отсутствии по месту жительства ответчика подтверждены командировочным удостоверением № 1 от