Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2013 по делу n А73-13750/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

наличия доказательств  использования таких фонограмм.

Иное привело бы к невозможности адекватной защиты прав правообладателей ввиду затруднительности фактического контроля за составом (репертуаром) используемых пользователями произведений, поскольку   реально используемый репертуар исполняемых произведений не всегда может совпадать с отчетами пользователей.

В соответствии со статьей 31 Закона РФ от 27.12.1991№ 2124-1   «О средствах массовой информации» радиовещание (далее также - вещание) осуществляются вещателем на основании лицензии на вещание, выданной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации.

Таким  образом, материалами дела установлено,  что  ответчик  имеет лицензию на  осуществление эфирного радиовещания и осуществляет (в том числе осуществлял в спорный  период) ретрансляцию средств  массовой информации (радиоканала) информационно-музыкального направления СМИ «Дорожное  радио» на  территории города Хабаровска; в спорный период  использовал обнародованные произведения, в том числе  путем ретрансляции и оплачивал авторское вознаграждение, предусмотренное  лицензионным  договором №90/РВ (письма   ответчика  в РАО, ответ РАО  от 25.03.2013).

 Доводы ответчика о том, что вознаграждение, истребуемое с него, оплачивается централизовано, поскольку владельцы радиоканала «Дорожное радио» имеют  лицензию  с территорий действия «Российская Федерация», судом апелляционной  инстанции отклоняются, как не подтвержденные документально  и противоречащие материалам  дела.

В частности,  истцом в  материалы  дела представлено  Приложение  к  договору  от 01.07.2012, заключенному ВОИС с ООО «Центр Новых технологий» на оплату вознаграждения за сообщение  в  эфир фонограмм,  опубликованных  в коммерческих  целях,  согласно  которому, указанная организация  имеет лицензию на  радиовещание  СМИ «Дорожное радио»,  с различной территорией вещания, Хабаровский край и г. Хабаровск  в ней не поименованы.

 Из представленной  в дело переписки:   письма ООО «Российское  авторское общество» от  25.03.2013,   писем   ЗАО «Телекомпания «Даль-ТВ» от 05.04.2013 в   адрес  ООО «Российское  авторское общество», отчетов об использованных фонограммах   следует, что ответчику были предоставлены  права  использования обнародованных музыкальных произведений по телевизионному и радио вещанию, ответчик фактически осуществлял ретрансляцию теле и радиовещания,  отправлял отчеты и выплачивал авторское вознаграждение.

 Следовательно, если за трансляцию произведений выплачивалось  авторское вознаграждение, то должно так же выплачиваться вознаграждение исполнителям и изготовителям  фонограмм, павами которых управляет истец как организация получившая аккредитацию.

 Таким образом, оценив материалы дела по правилам главы 7  АПК РФ, принимая во  внимание нормы  статей 1229,1242, 1244, 1317, 1326 ГК РФ,   поскольку  ответчик осуществляет сообщение в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в соответствии со  статьей 1326  ГК РФ и с учетом условий заключенного договора №0006/ДВ он обязан оплатить вознаграждение в пользу изготовителей фонограмм и исполнителей, чьи исполнения зафиксированы в  этих фонограммах.

В соответствии со сведениями налогового органа, выручка ЗАО «Даль-ТВ» за период 9 месяцев 2009-полугодие 2012  составила 63 640 000 руб.,  что не оспаривается  ответчиком.

Сумма вознаграждения  в соответствии с пунктами  3.1, 3.2   договора №006/ДВ должна выплачиваться ежеквартально, размер три процента от дохода за отчетный период согласно расчету истца составит  1 909 200 руб. и  подлежит  взысканию  в пользу  истца.

Ответчик в соответствии с правилами состязательности расчет не оспорил.

В  отношении неустойки за  не предоставление отчетов об использованных  фонограммах.

Как следует из условий договора (пункт 3.3.), на ответчика возложена  обязанность  в срок  до  20 числа  месяца, следующего за  отчетным  кварталом, предоставлять ВОИС  отчеты об использованных фонограммах. Данные отчеты согласно пояснений представителя истца,  необходимы в том числе для  распределения вознаграждения.

Материалами дела установлено, и ответчиком не оспаривается, что  указанное условие договора им не выполнялось, отчеты не направлялись,  вознаграждение  в  размере, предусмотренном  договором, не оплачивалось.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в  том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Из положений статей 330 - 333 ГК РФ следует, что взыскание неустойки в качестве способа защиты нарушенного права применяется тогда, когда такая возможность установлена законом (законная неустойка) или договором (договорная неустойка).

 Пунктом 3.6. договора предусмотрена ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательств, предусмотренных  пунктом 3.3. договора в виде  неустойки в размере 100 руб. за каждый  день просрочки (пункт 3.6.). 

Таким  образом,   размер неустойки согласован сторонами.

Руководствуясь указанным условием, истец начислил неустойку  исхода  из периодов предоставления  отчетов, даты исполнения  обязательств, количества дней неисполнения обязательств по предоставлению отчетов, исходя  из чего, сумма  неустойки составила 699 100 руб.

Указанный  расчет судом апелляционной  инстанции проверен  и признан арифметически верным  и  соответствующим пункту  3.6  договора №0006/ДВ.

Размер неустойки ответчиком  не оспорен,  контррасчет не  предоставлен.

Непредставление отчета является самостоятельным  нарушением, не связанным с фактом использования или не использования фонограмм, поэтому вывод суда о том, что отчет можно не предоставлять если фонограммы не используется  не основан на условиях договора.  Размер неустойки за нарушение так же фиксирован 100 руб.  в день  и не зависит от  количества  сообщений фонограмм.

 На основании изложенного, требование о взыскании неустойки 699 100 руб.  подлежит удовлетворению.

 В  отношении требований  о взыскании неустойки  за  несвоевременную выплату вознаграждения.

Срок  исполнения  обязательств  по  выплате  вознаграждения установлен  в  пункте  3.2  договора  ежеквартально, до  20 числа месяца, следующего за  отчетным  кварталом.

Материалами дела установлено, что ответчик, являясь организацией,  которая в качестве предпринимательской  деятельности  на  лицензируемой  основе осуществляет  радиовещание согласно  условиям лицензии, и достоверно зная о наличии законом и договором установленной обязанности оплачивать вознаграждение исполнителям, изготовителям фонограмм, сообщаемых им в  эфир  по радио (статья 1326 ГК РФ), оплату вознаграждения не производил.

Пунктом 3.5 договора №0006/ДВ предусмотрено, что в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 3.2   договора, по требования  общества  пользователь оплачивает пеню  в  размере 0,1%  от суммы  задолженности за каждый  день просрочки.

Руководствуясь указанным условием, истец начислил неустойку  исхода  из даты исполнения обязательств, количества дней неисполнения  обязательств, в  связи  с чем, сумма  неустойки составила 833 336,49 руб.

Указанный  расчет судом апелляционной  инстанции проверен  и признан арифметически верным  и  соответствующим пункту  3.5. договора.

Таким  образом, с учетом оценки условий договора, принимая во внимание предусмотренную договором ответственность за нарушение сроков выплаты вознаграждения, а  также  за  не  предоставление отчетов об использованных фонограммах, апелляционный суд  приходит  к  выводу о наличии оснований для привлечения ответчика к ответственности в виде неустойки в размере 833 336,49 руб. за нарушение сроков выплаты вознаграждения и в размере 699 100 руб. за  не предоставление отчетов за  использование  фонограмм за  период с  30.06.2009 по  01.07.2012., итого 1 532 436,49 руб.

  В связи с удовлетворением исковых требований  и отказа от иска в части решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Госпошлина в силу норм статьи 110 АПК РФ подлежит возложению на проигравшую  сторону.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

  Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25.02.2013 по делу № А73-13750/2012 отменить.

  Прекратить производство по делу в части требований о взыскании задолженности и неустойки  по договору № 0007/ДВ от 03.09.2008.

  Взыскать с Закрытого акционерного общества  «Телекомпания «Даль-ТВ» (ОГРН 1022700917612) в пользу Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными  правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» (ОГРН 1087799012707) сумму долга 1 909 200 руб., неустойки  1 532 436, 49 руб., судебные расходы по оплате госпошлины по иску 11 146, 91 руб. и по апелляционной жалобе 2 000 руб.

 Возвратить Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными  правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» (ОГРН 1087799012707) из федерального бюджета  госпошлину в сумме 22 637, 09 руб., оплаченной по платежному поручению № 990 от 10.10.2012, № 991 от 10.10.2012.

  Взыскать с Закрытого акционерного общества  «Телекомпания «Даль-ТВ» (ОГРН 1022700917612) в доход федерального  бюджета  госпошлину по иску 14 493, 08 руб.

  Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

        В.Г. Дроздова

   А.В. Шевц