Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2013 по делу n А73-13750/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

на расчетный счет агента – Российского Авторского Общества в срок не позднее  20 числа месяца, следующего за отчетным кварталом.

Пользователь  в срок до 20 числа месяца, следующего за отчетным кварталом, представляет обществу отчет по форме в соответствии с Приложением № 1 (п.3.3 договоров).

Срок действия договоров установлен до 31.12.2008 с условием ежегодного продления.

Согласно пояснениям истца, не оспоренных ответчиком, договор от 03.09.2008 №0006/ДВ  заключен  относительно  сообщения в эфир фонограмм по  радио (в  том числе  путем ретрансляции).

В соответствии с выпиской из протокола № 2 от 31.03.2009 конференции Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Российский Союз Правообладателей» (РСП) утверждено новое наименование общества - Общероссийская общественная организация «Общество по коллективному управлению «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» (ВОИС).

Согласно свидетельству от 29.04.2009 организация, осуществляющая коллективное управление авторскими правами, зарегистрирована в качестве некоммерческой организации и внесена в Единый государственный реестр юридических лиц (ОГРН 1087799012707).

В  связи со сменой наименования истца 22.06.2009  между истцом  и  ответчиком заключено  дополнительное соглашение  к  договору №006/ДВ от 03.09.2008.

06.08.2009 в соответствии с приказами № 136 и № 137 Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия  ВОИС предоставлена государственная аккредитация в сфере осуществления прав исполнителей и прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (свидетельства  №РОК-04/09, РОК-05/09 (подпункт 5,6  пункта 1 статьи 1244 ГК РФ).

Согласно письму  ЗАО «Телекомпания «Даль-ТВ» от 05.04.2013,  адресованного Российскому авторскому  обществу в первом квартале  2013  года  ответчик осуществлял ретрансляцию средства массовой  информации телеканала «ТНТ», радиоканала «Дорожное  радио».

Согласно письму  ООО «Российское авторское  общество» (РАО)  от 25.03.2013 (исх. 05/01-1/901305), между  ответчиком  и   РАО  заключены  лицензионные договоры по телевизионному вещанию №90/ТВ о предоставлении права  пользования обнародованных произведений путем сообщения в  эфир и выплате вознаграждения от 01.01.2003 с продлением до  2011 года,  18.01.2011 перезаключен  в  новой форме,  по радиовещанию №90/РВ о предоставлении права использования обнародованных произведений путем сообщения в  эфир от  28.06.2007 с пролонгацией  до  2011,  перезаключен  в  новой  форме 01.01.2011.  Авторское  вознаграждение,  предусмотренное условиями вышеуказанных договоров, ЗАО «Телекомпания «Даль-ТВ» по  телевидению и радиовещанию за  период с 06.08.2009-30.06.2012 выплачивало, предоставляло  сведения  об использованных произведениях за  период с 06.08.2009-30.06.2012,  в  том числе путем ретрансляции по телевидению и радиовещанию.

По  запросу суда первой  инстанции Инспекцией Федеральной  налоговой службы  по Центральному  району г. Хабаровска представлены сведения  о выручке ответчика за период 9 месяцев 2009-полугодие 2012 года, на основании которых истцом рассчитана сумма требований вознаграждения по  договору.

Исходя  из суммы дохода ЗАО «Телекомпания «Даль-ТВ» за  период  с 01.07.2009-30.06.2012 в размере 63 640 000 руб., ставки вознаграждения, установленной  пунктом 3.1. договора в  размере 3%  от дохода, размер вознаграждения согласно расчету истца составил 1 909 200 руб.

В период с 30.06.2009  по  01.07.2012 вознаграждение  по  договору  ответчиком  не оплачивалось, что им  не отрицается, что явилось основанием для  обращения ВОИС в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим  иском.

Отказывая в удовлетворении иска суд первой  инстанции, исходил из того, что договор ответчика с ВОИС не содержит условий, позволяющих считать  установленное вознаграждение абонентской платой, и, требуя взыскания с  ответчика вознаграждения, ответчик по смыслу статьи 65 АПК РФ должен представить доказательства, позволяющие сделать достоверный вывод о сообщениях, сделанных ответчиком  в эфире либо по кабелю  фонограмм, которые находятся в реестре общества, размещенном  на интернет-ресурсе, то есть об использовании ответчиком той информации, которая размещена для использования в сети Интернет. Между тем, по выводу суда, таких доказательств истцом не представлено, ходатайств об их истребовании судом не заявлялось, а ответчик отрицал факт их использования.

Суд апелляционной  инстанции, проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, изучив материалы дела,   приходит к  следующим  выводам. 

В соответствии со статьей 1229 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе путем публичного исполнения (статья 1270 ГК РФ). Другие лица не могут использовать произведение без согласия правообладателя (пункт 1 статьи 1229 ГК РФ). Право использования произведения может быть получено на основании лицензионного договора с правообладателем (статья 1233 ГК РФ) либо на основании лицензионного договора с организацией по управлению правами на коллективной основе (пункт 1 статьи 1243 ГК РФ).

В соответствии с подп. 7 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности сообщение  в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю.

Согласно статье 1242 ГК РФ авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда настоящим Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).

В соответствии с подпунктами 5,6 статьи 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в том числе в следующих сферах коллективного управления: осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326); осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326).

Согласно пункту  3 статьи 1244 ГК РФ аккредитованная организация наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, вправе осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Материалами дела установлено,  что истец является  организацией по управлению правами на коллективной основе имеющий государственную аккредитацию на осуществление деятельности в соответствии с подпунктами  5,6 части 1 статьи  1244 ГК РФ.

В соответствии со статьей 1317 ГК РФ сообщение в эфир, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением кабельного телевидения. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой.

Согласно части 1, 2 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

 Сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (статья 1244).

  Как видно из дела ВОИС уполномочена осуществлять сбор вознаграждения не только в отношении конкретно поименованных фонограмм в пользу конкретных правообладателей, с которыми у ВОИС заключены соответствующие договоры, но и в отношении неограниченного перечня фонограмм.

В связи с этим, вывод суда первой инстанции в отношении  необходимости  наличия доказательств, позволяющие сделать достоверный вывод о сообщениях, сделанных ответчиком  в эфире либо по кабелю  фонограмм, которые находятся в реестре общества, размещенном  на интернет-ресурсе, то есть об использовании ответчиком той информации, которая размещена для использования в сети Интернет, сделан  без учета  указанных норм  права  и  условий  договора №006/ДВ  от 03.09.2008,  поскольку   истец осуществляет сбор вознаграждения не только за сообщение в эфир фонограмм, опубликованных  в  коммерческих целях, составляющих реестр ВОИС, но также в пользу тех изготовителей  фонограмм и исполнителей,  которые не заключили  с   ним договоры о передаче  полномочий  по  управлению правами.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 №5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»   истец, действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой от своего имени для защиты прав, управление которыми он осуществляет  свидетельством о государственной аккредитации.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации  от 29.12.2007 № 988 «Об утверждении Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях» (далее-Постановление  №988) плательщиками вознаграждения за публичное исполнение фонограмм являются юридические лица, осуществляющие или организующие публичное исполнение фонограмм с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее исполнения или в другом месте одновременно с ее исполнением.

Плательщиками вознаграждения за сообщение фонограмм в эфир или по кабелю являются организации эфирного или кабельного вещания, осуществляющие передачу фонограмм по радио или по телевидению либо их ретрансляцию.

Плательщики выплачивают вознаграждение за использование фонограммы (далее - вознаграждение) независимо от того, является ли использование фонограммы основным видом деятельности для плательщика или не является.

В соответствии с пунктом 4 Постановления №988 выплата вознаграждения осуществляется плательщиками вознаграждения на основании договоров о выплате вознаграждения, заключаемых с аккредитованными организациями.

В договоре должны быть определены сроки выплаты вознаграждения, а также его размер. 

Плательщики вознаграждения одновременно с выплатой вознаграждения представляют аккредитованной организации документы, а также иные сведения, которые необходимы для сбора и распределения вознаграждения и перечень которых определяется в договоре с аккредитованной организацией.

Таким образом, предметом такого договора является выплата пользователем вознаграждения и его размер.

Из содержания заключенного между истцом и ответчиком договора №0006/ДВ усматривается, что его предметом, в силу пункта 2.1 договора является размер, сроки и  порядок  выплаты пользователем предусмотренного законодательством Российской Федерации  вознаграждения изготовителям фонограмм и исполнителям за  сообщение в эфир и/или сообщение  по  кабелю, в  том числе  путем ретрансляции  передач других теле или радиовещательных организаций, фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, и исполнений, в них записанных, составляющих реестр истца,  а  также в пользу тех изготовителей  фонограмм и исполнителей,  которые не заключили  с  истцом договоры о передаче  полномочий  по  управлению правами, но не уведомили его об отказе от управления их правами  и/или исключения объектов смежных прав  из Реестра Общества.

  Размер вознаграждения и  сроки его оплаты регламентированы условиями договора №0006/ДВ, в связи с чем, договор  является  заключенным.

С учетом  срока договора, установленного в  пунктах   6.1-6.3. договора,  он является  действующим.

В силу подпункта 7 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, под которым использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности сообщение  в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю, апелляционная инстанция соглашается с  доводом  подателя апелляционной жалобы о том, осуществляя ретрансляцию телеканала  музыкально-информационного направления «Дорожное  радио» на  территории г. Хабаровска, применительно к перечисленным нормативным положениям и правовым разъяснениям, ответчик, тем самым осуществляет действия, с которыми законодатель связывает обязательную выплату соответствующего вознаграждения исполнителям  и изготовителям фонограмм.

При этом факт не получения прибыли от такого использования в силу  норм подпункта 7 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ  и  статьи  1326 ГК РФ не имеет правового значения для рассмотрения вопроса  о  взыскании  вознаграждения за сообщение  в эфир.     

Доводы  ответчика  о том, что истцом  не доказан  факт,  с которым  закон связывает оплату такого вознаграждения, а именно, сообщение в эфир  опубликованных  в коммерческих  целях произведений,  судом апелляционной  инстанции отклоняется по  указанным  выше основаниям, а также в  связи  с тем,  что при заключении договора №0006/ДВ стороны исходили из факта   сообщения  ответчиком в  эфир, в  том числе путем ретрансляции, фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. Условия договора не предусматривают положений о том,  что оплата вознаграждения пользователем осуществляется при условии