Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2013 по делу n А04-812/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

обоснование заявленных исковых требований ООО «ДВ Стройсервис» ссылается на подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.08.2011 №1, №00000026, №00000027, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 31.08.2011 №1, №2, №3,  локально-сметные расчеты.

Для оплаты образовавшейся задолженности за выполненные работы по демонтажу фундамента подрядчик выставил счет от 31.08.2011  №16 на сумму 1 005 371,17 рублей.

В свою очередь, работы по демонтажу выявленного фундамента заказчиком не приняты, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ возвращены подрядчику без рассмотрения и оплаты.

При этом, заказчик при разрешении дела судом первой инстанции выразил несогласие с необходимостью выполнения спорных работ и объемов фактически выполненных работ.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Для разрешения возникшего между сторонами спора по объемам и стоимости выполненных работ, в целях установления необходимости выполнения спорных работ, судом первой инстанции по ходатайству ООО «ДВ Стройсервис» назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы» (эксперту Рымину А.В.).

Заключением эксперта от 19.06.2012  №297/3 установлена необходимость выполнения работ по демонтажу (сносу) существующего недостроенного строения (фундамента), для строительства административного здания для следственного отдела по Мазановскому району в п. Новокиевский Увал существовала. Указанным заключением стоимость фактически выполненных работ в пределах государственного контракта от 08.07.2011 № 126-у определена в размере 1 014 732,68 рублей.

Вместе с тем, указанное заключение эксперта от 19.06.2012  №297/3 суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку содержащиеся в экспертном заключении выводы являются противоречивыми и необъективными, фактический объем выполненных работ определен неверно, при определении стоимости работ применен несогласованный сторонами завышенный коэффициент удорожания.

В связи с противоречивостью выводов эксперта суд первой инстанции назначил повторную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью Бизнес-центр «Ресфин» Литвиненко С.Н., Левковскому С.В., Малыш Н.А., Лесных О.В., Ереминой О.Н.

Согласно заключению экспертизы от 09.11.2012 № 270912-38 эксперты пришли к выводу о необходимости демонтажа подпадающей под застройку объекта возвышающейся части фундамента в размере 58% от общего объема. При этом стоимость работ по его демонтажу определена экспертами в размере 240 202 рублей.

Кроме того, в представленном экспертном заключении №270912-38 указано на не подтверждение  объема работ, поименованных  ООО «ДВ Стройсервис» в актах приемки выполненных работ по форме КС-2.

Фактически подрядчиком по государственному контракту от 08.07.2011 №126-у  выполнены следующие виды работ: устройство сплошного деревянного забора с установкой столбов: высотой 1,92 м и длиной 64 м, огораживающего территорию площадки с восточной и частично с южной стороны; отсыпка территории площадки (засыпка котлована) песчано-гравийной смесью, общим объемом 714 куб.м – работы недовыполнены. Стоимость указанных работ на 4 квартал 2010 года составляет 200 712 рублей.

Оценив  заключение от 09.11.2012 №270912-38 по критериям относимости и достаточности, апелляционный суд не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

В этой связи отклоняются доводы апелляционной жалобы о несоответствии заключения эксперта от 09.11.2012 №270912-38 требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федеральному закону от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Так, довод апелляционной жалобы об отсутствии в экспертном заключении ссылки на дело, по которому проведена экспертиза, является несостоятельным, поскольку в заключении эксперта от 09.11.2012  №270912-38 в качестве основания для проведения экспертизы указано определение о назначении повторной экспертизы и приостановлении производства по делу, дело № А04-365/2012 от 19.09.2012.

Согласно заключению эксперта № 270912-38 датой составления акта указана «04 октября – 09 ноября 2012», при этом 04.10.2012 – дата начала проведения экспертизы, 09.11.2012 – дата ее окончания. Заключение подписано 09.11.2012, о чем имеется ссылка в экспертном заключении.

Таким образом, довод жалобы об отсутствии даты составления заключения является несостоятельным.

Ссылка в жалобе на то, что при повторной экспертизе на разрешение эксперта поставлены вопросы, существенно отличающие от первоначальной экспертизы, судом отклоняется, поскольку окончательные вопросы перед экспертом ставит суд, с учетом мнений сторон по делу, а также с учетом обстоятельств дела.

Кроме того, согласно заключению эксперта данное заключение составлено экспертами Литвиненко С.Н., Лесных О.В., которым поручено проведение экспертизы определением суда от 19.09.2012. В представленном заключении имеется подписка экспертов о предупреждении их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ.

В соответствии со статьей 41 Федерального закона № 73-ФЗ от 31.05.2001 на судебно-экспертную деятельность вне государственных судебно-экспертных учреждений распространяется действие статьи 17 указанного Федерального закона, предусматривающей возможность в случае необходимости привлекать к производству судебной экспертизы других специалистов.

Как следует из экспертного заключения, содержащиеся в нем выводы основаны, в том числе на  расчете (локальная смета), подписанным Малыш Н.А., являющейся специалистом высшей категории в области ценообразования и сметного нормирования в строительстве, который оказывал содействие в подготовке сметного расчета в порядке, предусмотренном статьями 17, 41 Федерального закона №73-ФЗ от 31.05.2001. Кроме того, подготовленные Малыш Н.А. сметные расчеты проверены предупрежденным об уголовной ответственности экспертом Литвиненко С.Н., о чем имеется соответствующая подпись эксперта.

Иные доводы апелляционной жалобы о несоответствии экспертного заключения  №270912-38 от 09.11.2012 действующему законодательству судом отклоняются, как несостоятельные, противоречащие обстоятельствам дела.

Как указано выше, апелляционный суд, оценив  заключение экспертизы от 09.11.2012 №270912-38 по критериям относимости и достаточности, не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

На основании изложенного, оценив представленные доказательства в порядке статей 65, 71 АПК РФ в совокупности, с учетом выводов судебной экспертизы от 09.11.2012, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта выполнения ООО «ДВ Стройсервис» работ по демонтажу фундамента на сумму 240 202 рублей, а также о доказанности факта выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом на сумму 200 712 рублей.

Указанное свидетельствует об обоснованности отказа СУ СК России по Амурской  области  от подписания актов промежуточной приемки выполненных  работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

При изложенных обстоятельствах, с учетом доказанности факта выполнения подрядчиком фактических работ по демонтажу фундамента на сумму 240 202 рублей, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования ООО «ДВ Стройсервис» в указанном размере.

Удовлетворяя требования СУ СК России по Амурской области к ООО «ДВ Стройсервис»  о  расторжении государственного контракта от 08.07.2011 №126-у в связи с существенными нарушениями сроков выполнения работ, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным  признается  нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.  

Согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона №94-ФЗ расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Пунктом 3.1 контракта установлены сроки выполнения работ: начало работ – 08.07.2011; окончание работ – до 01.12.2011, но в любом случае до полного исполнения обязательств по контракту.

Как следует из материалов дела, писем ООО «ДВ Стройсервис», адресованных СУ СК России по Амурской области, от 25.07.2011 исх. № 142, от 06.09.2011 исх. № 155, от 05.08.2011 исх. № 150, подрядчик, приступив к исполнению работ по государственному контракту от 08.07.2011 № 126-у, выявил следующие факторы, препятствующие ходу строительства: на территории строительной площадки находится опора ЛЭП (не отображенная в проектной документации), вынос которой требуется для безопасного ведения строительных работ; нахождение на территории кабеля электросвязи препятствует проведению погрузочно-разгрузочных работ и делает невозможным строительство объекта; на строительной площадке имеется монолитный железобетонный фундамент, требующий демонтажа.

В свою очередь, из ответов СУ СК России по Амурской области следует, что кабель электросвязи со строительной площадки демонтирован, высоковольтные линии 0,4 кВ реконструированы за пределы строительного участка, а работы по демонтажу ранее установленного фундамента являются дополнительными непредвиденными работами, порядок оплаты данных работ предусмотрен пунктом 2.3 государственного контракта (письма от 05.08.2011 № 03-11-44-1881, от 19.09.2011 исх. № 232-02/279-11).

Письмом от 09.08.2011 исх. № 232-02/236-11 государственный заказчик указал на нарушение подрядчиком обязательств в части сроков работ, поскольку к выполнению работ подрядчик на тот момент не приступил.

Вместе с тем, после устранения заказчиком возникших препятствий выполнения работ, подрядчик предусмотренные контрактом работы в полном объеме в установленный срок не выполнил.

Иных доказательств невозможности выполнения работ по капитальному строительству административного здания для следственного отдела по Мазановскому району в с. Новокиевский Увал Амурской области, в нарушение статьи 65 АПК РФ, ООО «ДВ Стройсервис» не представило.

Доказательств о приостановке ООО «ДВ Стройсервис» работ до устранения недостатков и о предупреждении об этом заказчика материалы дела не содержат.

Письмом от 25.01.2012 исх. № 232-02/13-12 заказчик обратился к подрядчику с предложением расторгнуть государственный контракт от 08.07.2011 № 126-у в связи с систематическим нарушением срока выполнения работ и срока завершения строительства (т.5 л.д.л.д.62-64).

Указанное письмо направлено в адрес ООО «ДВ Стройсервис» с использованием факсимильной связи и электронной почты, что подтверждается имеющимися в материалах дела отчете об отправке от 25.01.2012. Данное обстоятельство ООО «ДВ Стройсервис» не оспорено.

Принимая во внимание  отсутствие в материалах дела доказательств исполнения государственного контракта в установленный срок, учитывая, что  нарушение сроков выполнения работ является существенным нарушением условий договора и основанием для его расторжения, суд первой инстанции правомерно, в соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ, удовлетворил  исковые требования СУ СК России по Амурской области в части расторжения государственного контракта.

Удовлетворяя частично требования СУ СК России по Амурской области о взыскании с ООО «ДВ Стройсервис» ранее уплаченного и неотработанного аванса в размере 1 838 000 рублей, и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 25.07.2011 по 03.12.2012 включительно в размере 206 472,86 рублей, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом  в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его   условий   не   допускается,   за   исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Во исполнение пункта 2.3 государственного контракта государственный заказчик платежным поручением от 25.07.2011 № 646848 перечислен подрядчику аванс в сумме 1 838 000 рублей.

Вместе   с   тем,   как   указано выше, согласно экспертному заключению № 270912-38 фактически подрядчиком по государственному контракту от 08.07.2011 № 126-у выполнены работы, предусмотренные контрактом на общую сумму 200 712 рублей.

Согласно пункту 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

При изложенных обстоятельствах, при расторжении договора, учитывая отсутствие доказательств использования полученного от заказчика аванса на выполнение предусмотренных спорным договором работ в полном объеме, доказанность факта выполнения