Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2012 по делу n А73-8934/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

невозможно установить фактическую  стоимость выполненных  обществом  работ,  а разрешение на ввод объекта в  эксплуатацию не  свидетельствует о выполнении работ именно ООО «ССМ-1».

Не согласилось с действиями комиссии ФКУ ДСД «Дальний Восток», признавшей вторую часть заявки   не соответствующей    требованиям, установленным аукционной документацией,  ООО «ССМ-1» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского  края с настоящим заявлением.

Кроме того, ООО «ССМ-1»  обжаловало решение  УФАС по Хабаровскому краю в арбитражный суд (дело А73-8934/2012),  производство по которому было приостановлено определением  от 17.09.2012 до разрешения спора по настоящему делу №А73-8627/2012.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

   В силу  части  1 статьи 57    Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика,  конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Под размещением заказов на   выполнение работ   для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом № 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению   подрядчиков в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на   выполнение работ   для государственных или муниципальных нужд (статья 5 Закона № 94-ФЗ).

В силу части 1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться,  в  том числе путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом (часть 1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ).

Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе (часть 1 статьи 35 Закона№ 94-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 36 Закона № 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 Закона №94-ФЗ.

Пунктом  2.1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ определено, что в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В части 4.1 статьи 10 Закона №94-ФЗ   установлено, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

 Материалами дела  установлено,  что  приказом от 25.05.2012 № 14/118п ФКУ ДСД «Дальний Восток» утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме и назначено проведение открытого аукциона в электронной форме на 21.06.2012 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги «Амур» - строящаяся дорога от Читы через Невер, Свободный, Архару, Биробиджан, до Хабаровска на участке км. 1735 – км. 1750 в Амурской области,  что  соответствует части 4.1 статьи 10 Закона №94-ФЗ.

В соответствии с пунктами 1,3 статьи 41.8  Закона №94-ФЗ для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме. Заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей.

Согласно части   1   статьи 41.11 Закона №94-ФЗ   аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на соответствие их требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.  

На основании пункта 2 части  6 статьи 41.11 Закона №94-ФЗ заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае несоответствия участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Принятие решения о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, по основаниям, не предусмотренным пунктом 6  статьи 41.11 Закона №94-ФЗ, не допускается (пункт 7 статьи 41.11 Закона №94-ФЗ).

В соответствии с пунктом 4 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства (за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство) при условии, что заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 настоящего Федерального закона.

Данное требование к участникам размещения заказа установлено в абзаце  втором  пункта 4   аукционной  документации.

В абзаце первом пункта 4   аукционной  документации   для участников размещения заказа было установлено дополнительное требование -  вторая часть заявки должна  была   содержать,  в  том числе копию  разрешения  на ввод объекта капитального  строительства  в эксплуатацию, копию акта приемки  объекта  капитального строительства.  

В соответствии с частью  2 статьи 41.11 Закона №  94-ФЗ аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Как установлено судом, обществом в составе второй части заявки представлены разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU 50530000-106 (от 19.10.2007) выданное Администрацией Волоколамского муниципального района ООО «Волокамской инвестиционной компании», а также Акт приемки законченного строительством объекта от 22.09.2009 (далее – акт приемки), рассмотрев которые, комиссия  вторую часть заявки ООО «ССМ-1»  признала не соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией на  основании пункта 4 части 6 статьи 41.8 и раздела 1 документации об аукционе в электронной форме требованиям документации об открытом аукционе.

Суд  апелляционной  инстанции  полагает  обжалованное   решение  комиссии  обоснованным  и  соответствующим пункту 2 части  6 статьи 41.11 Закона №94-ФЗ.

Из представленного обществом в составе второй части заявки акта приемки  от 22.09.2009, подписанного ООО «Волоколамская инвестиционная компания» (заказчик) следует,  что  заявитель выступал генеральным подрядчиком при строительстве «Многоквартирного многоэтажный жилой дом г. Волоколамск, ул. Ново-Солдатская, 6».

Согласно пункту  12 акта приемки стоимость объекта по утвержденной проектно-сметной документации составляла 330 528 210 руб., в том числе стоимость строительно-монтажных работ - 306 002 170 руб.

При этом, пункт  13 акта приемки (стоимость принимаемых  основных фондов, в  том числе  стоимость строительно-монтажных работ) не заполнен.

В разрешении на ввод объекта в эксплуатацию, выданного ООО «Волокамская  инвестиционная строительная компания» в графе IV «Стоимость строительства», стоимость строительства указана в размере  330 528,21 тыс. руб., в том числе 306 002,17 тыс. руб. стоимость строительно-монтажных работ,  при этом, поскольку  разрешение выдано  иному  юридическому  лицу,    разрешение на ввод объекта в  эксплуатацию не  свидетельствует о выполнении работ именно заявителем.

Таким  образом,  анализ  представленных  документов свидетельствует о том,  что  общество являлось  исполнителем  работ  по  строительству  объекта,  проектной стоимостью 330 528 210 руб., в том числе стоимость строительно-монтажных работ - 306 002 170 руб.   

           В соответствии с Постановлением Госкомстата Российской Федерации  от 30.10.1997 № 71а   «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве» акт приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом). Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом).

 Между тем, из представленного акта приемки не следует,  что  все работы указанной проектной стоимости выполнены заявителем, поскольку отсутствует указание  на фактическую стоимость выполненных  строительно-монтажных работ,  что не позволяет определить стоимость работ, выполненных непосредственно обществом.

 Из  представленных ООО «ССМ-1» заказчику  документов, только  из акта приемки  можно было сделать  вывод о выполнении   требуемых работ ООО «ССМ-1» и о стоимости строительно-монтажных работ по строительству  объекта, в котором  общество принимало  участие, поскольку форма разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, утвержденная Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2005 № 698 «О форме разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию», не предусматривает  указания в ней лица, осуществлявшего строительство. 

Иных  документов,  подтверждающих   опыт выполнения  работ и стоимость строительства, ООО «ССМ-1»   в составе  заявки представлено не было.

 В тоже время, из системного толкования статей 41.6 - 41.11,  части  2.1. статьи  11 Закона №94-ФЗ следует, что участник аукциона должен документально  подтвердить  свою  квалификацию и  стоимость выполнения  работ, и указанные  статьи не содержат прямого запрета на представление участниками размещения заказа иных доказательств выполнения работ помимо указанных  в аукционной  документации акта приемки и разрешения на ввод  в  эксплуатацию.

 При рассмотрении дела в  суде  апелляционной инстанции ООО «ССМ-1» представлен  договор  подряда № 04  от 16.04.2009 с ООО «Волокамской  инвестиционно-строительной компанией» на  генподрядные и отделочные работы на  объекте «Многоквартирный жилой  дом по  ул. Ново-Солдатская, д.6 в  г. Волокамске» стоимостью 21 500 000  руб..

Между тем, данный договор не подтверждает соблюдение требований установленных аукционной документацией согласно  части 2.1  статьи 11 Закона №94-ФЗ т.к.  стоимость работ,  указанная в  нем,  составляет  менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по итогам проведения открытого аукциона в электронной форме.

 Кроме того, в  качестве возражений  о подтверждении необходимого опыта  выполнения работ по строительству,  ответчик ссылается на судебные акты Девятого арбитражного апелляционного суда (постановление от  18.11.2009) и  Федерального арбитражного суда Московского