Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2012 по делу n М9КОНТРАКТА.. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

от 27.04.2010, исходя из суммы задолженности 565 852,73 рублей, периода просрочки с 05.05.2010 по 24.05.2012 (751 день), суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика неустойку в заявленном размере – 84 991,08  рублей.

Расчет пени судом проверен и признан верным.

Довод ответчика о том, что раздел 9 договора определяет порядок выставления и оплаты счетов в отношении работ, предусмотренных пунктом 1.1 договора, судом отклоняется, поскольку исходя из буквального толкования условий раздела 9 договора, следует, что пункт 9.1 договора в редакции от 29.05.2009 устанавливает общие требования и порядок оплаты по договору. При этом данный пункт договора не содержит указания о применении положений настоящего раздела только к работам по бурению скважин.

Удовлетворяя требования истца о взыскании платы за ожидание заданий заказчика по договору от 26.02.2010 № 03/02-2010 в сумме 55 880 731,74 рублей, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2 договора от 26.02.2010 № 03/02-2010 подрядчик обязался выполнить в 2010 и 2011 годах по заданию заказчика работы  по алмазному колонковому бурению геологических скважин в границах лицензионного участка «Светлое» Охотского района Хабаровского края (Россия) в объеме 3 000 метров в 2010 году, 5 000 метров в 2011 году, и сдать результаты работ заказчику.

Согласно пункту 1.3 договора подрядчик выполняет все работы в соответствии с утвержденной заказчиком  и в установленном порядке законодательством РФ разрешительной документации.

В целях организации буровых работ заказчик обеспечивает, в том числе: проведение мероприятий по подготовке буровых площадок и подъездных путей для колесного и гусеничного транспорта с тем, чтобы осуществить бесперебойной выполнение программы бурения; строительство буровых площадок, подъездных путей, доставку ГСМ на склад ГСМ участка Светлое, содержание базы, хозяйственных работ и пр. Конкретные места заложения скважин для подрядчика подготавливаются и указываются заказчиком заблаговременно; предоставление мест для проживания в геологическом поселке, трехразовое питание для персонала подрядчика и иных лиц, привлекаемых для выполнения работ по договору (пункт 1.5 договора в редакции дополнительного соглашения № 1 от 26.02.2010).

Таким образом, при буквальном толковании условий договора по правилам статьи 431 ГК РФ следует вывод, что подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения работ (использование им технологии выполнения работ), однако для ее выполнения подрядчику необходимо точно знать место выполнения работ, то есть конкретные места бурение скважин, а также специальные технические параметры, предъявляемые к работам по геологическому изучению недр на конкретном участке «Светлое».

Между тем, данную обязанность заказчик не исполнил, что повлекло невозможность исполнения договора.

Доказательств предоставления заказчиком технических заданий, технической документации, а также доказательств уведомления подрядчика о готовности участка к буровым работам ответчиком, в нарушение статьи 65 АПК РФ, в материалы дела не представлено.

Довод апелляционной жалобы о невозможности передать необходимые задания на выполнение работ в связи с отсутствием персонала подрядчика на участке судом отклоняется, поскольку ответчиком не представлено доказательств в обоснование указанного довода. Кроме того, договором не установлена обязанность заказчика передать необходимую документацию именно на участке «Светлое». При этом заказчик имел возможность направить подготовленное задание и техническую документацию по юридическому адресу подрядчика.   Кроме того, как следует из пояснений представителя истца, между сторонами велась электронная переписка и телефонные переговоры; буровые бригады были укомплектованы и находились в г. Хабаровске, готовые приступить к работе.

Таким образом, отсутствие персонала на участке явилось следствием нарушения заказчиком условий договора.

При этом, положения статьи 716 ГК РФ не могут быть применены для настоящего спора, поскольку фактически работы по бурению скважин не были начаты ввиду отсутствия указаний заказчика, касающихся мест закладки скважин.

Пунктом 3.3.1 договора № 03/02-2010 (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 26.02.2010) предусмотрено обязательство заказчика оплатить подрядчику время, затраченное на ожидание заказов (приказов и распоряжений) от представителей заказчика, или время, потерянное в результате задержки предоставления заказчиком услуг, предусмотренных договором более чем на 2 часа, по расценкам за ожидание в размере 220,00 МЕ (без НДС) в час на каждую скважину. При этом стороны определили, что максимальная сумма такой оплаты не будет превышать 10 часов в смену на каждую буровую установку.

Как правильно указано судом первой инстанции, предусмотренная пунктом 3.3.1 договора № 03/02-2010 плата за ожидание по своей природе является мерой ответственности заказчика за неисполнение обязательства по договору в части выдачи подрядчику задания на выполнение буровых работ (пункт 1.2 договора), передачи утвержденной в установленном порядке разрешительной документации (пункт 1.3 договора), обеспечения на участке производства работ надлежащих условий для выполнения буровых работ и проживания персонала подрядчика, а также подготовку и указание подрядчику конкретных мест заложения скважин (пункт 1.5 договора № 03/02-2010).

При этом указанная плата правильно квалифицирована судом как неустойка.

Согласно пункту 2.4 договора работы по бурению скважин в 2010 году должны производиться с 01.05.2010 по 15.10.2010; в 2011 году – с 01.05.2011 по 15.10.2011. Общая продолжительность выполнения работ по договору составляет 336 дней.

Согласно статье 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Ссылаясь на то, что заказчик не исполнил свои обязательства, а также на то, что технологический процесс по бурению геологических скважин является непрерывным, исходя из сложившейся практики выполнения работ в рамках контракта № 2/05-09, истец начислил плату за ожидание в соответствие с пунктом 3.31 договора, с учетом того, что работы должны были вестись в 2 смены в сутки по 12 часов.

Исходя из установленного пунктом 3.3.1 договора № 03/02-2010 ограничения максимального размера такой платы (не более 10 часов в смену), суточная плата за ожидание составляет 4 400 международных единиц (без учета НДС), эквивалентных 4 400 долларам США.

Всего  размер  платы  за  ожидание по договору № 03/02-2010 составляет 1 478 400 долларов США (без учета НДС) (4 400 х 336).

С учетом НДС 18% плата за ожидание составляет 1 744 512 долларов США.

По условию пункта 3.2 договора № 03/02-2010 все платежи в рамках договора производятся в российских рублях по курсу международной единицы (МЕ), эквивалентной официальному курсу доллара США, установленному Центральным Банком РФ, на дату выставления счета.

В соответствии с расчетом истца по курсу доллара США, установленному Центральным Банком РФ на дату выставления счета от 20.12.2011 (32 руб. 0323 коп.), размер платы за ожидание в рублях составляет 55 880 731,74 рублей (с учетом НДС).

Расчет платы за ожидание судом проверен и признан верным.

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание принцип свободы договора, отсутствие оснований для признания его в данной части ничтожным, а также отсутствие заявления ответчика о снижении размера неустойки,  суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика платы за ожидание в размере 55 880 731,74 рублей, эквивалентных 1 744 512 долларов США.

Доводы заявителя жалобы о том, что работы по договору № 03/02-2010 не выполнялись истцом по причине отсутствия персонала, судом отклоняются, поскольку ответчик не представил доказательства уведомления подрядчика о готовности мест для проживания персона подрядчика на месте производства работ в соответствии с пунктом 1.5 договора, учитывая труднодоступность места проведения работ.

В связи с изложенным, подлежит  отклонению  довод апелляционной жалобы об отсутствии доказательств готовности персонала к выполнению работ.

Ссылка заявителя на то, что на указанном участке выполнялись буровые работы по контракту от 22.05.2009, судом не принимается, поскольку перерыв с момента окончания буровых работ в 2009 году и началом выполнения работ в 2010 году составил более 6 месяцев, в течение которых условия проживания могли существенно измениться. Доказательств наличия надлежащих условий для проживания персонала подрядчика ответчиком в материалы дела не представлено.

Довод  жалобы о необоснованном расчете суммы за ожидание, исходя из двухсменной 12-тичасовой рабочей смены, поскольку одна буровая установка в июле 2010 года вывезена истцом в город Хабаровск, судом отклоняется, поскольку  согласно  расчету суммы ожидания – данный  расчет произведен с учетом установленных пунктом 3.3.1 договора ограничений – 10 часов в смену.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что на момент заключения договора один буровой станок и вспомогательное оборудование находятся на участке Светлое и один буровой станок в р.п. Охотск, в связи с чем ссылка ответчика на нахождение одной буровой установки в р.п. Охотск является несостоятельной.

В соответствии с пунктом 2.5 договора подрядчик ежедневно составляет полный и точный отчет о суточной проходке скважин.

Таким образом, с учетом сложившейся практики выполнения работ в рамках контракта от 22.05.2009, местности производства работ, при выполнении геологоразведочного бурения требуется проведение непрерывного процесса ведения колонкового бурения, в связи с чем для одной буровой установки установлены в сутки две смены ведения работ.

Довод ответчика о неправомерном включении в сумму неустойки НДС судом отклоняется в силу следующего.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ налоговая база по налогу на добавленную стоимость увеличивается на суммы, полученные за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанные с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

В   соответствии   с  письмом Министерства Финансов РФ от 14.02.2012 № 03-07-11/41 суммы штрафных санкций, полученных исполнителем, оказывающим услуги, за невыполнение заказчиком условий, предусмотренных договором оказания услуг/работ, следует  относить к денежным средствам, связанным с оплатой данных услуг, в связи с чем указанные суммы подлежат включению в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость как средства, иначе связанные с оплатой реализованных товаров, работ, услуг.

Таким образом, истец правомерно произвел расчет неустойки по контракту от 22.05.2009 и суммы платы за ожидание с учетом налога на добавленную стоимость.

Довод заявителя о необоснованном включении в расчет суммы платы за ожидание периода за 2011 год в связи с ведением сторонами с 04.04.2011 переговоров по расторжению договора подлежит отклонению.  

Как следует из материалов дела, 04.04.2011 ответчик направил в адрес истца письмо с предложением подрядчику на взаимных паритетных основах прекратить договорные отношения и подписать соглашение о расторжении договора, проект которого был направлен с данным письмом (т.1 л.д.71).

В ответ на указанное письмо подрядчик направил в адрес заказчика письмо от 13.04.2011 № 60 о согласии расторгнуть договор № 03/02-2010, но на иных условиях, с приложением редакции соглашения о расторжении договора (т.1 л.д.73).

Исходя из имеющейся в материалах дела последующей переписки сторон, следует вывод о том, что стороны не достигли согласия по условиям расторжения   договора,   не   подписав   соглашение   о  расторжении  договора № 03/02-2010.

Согласно пункту 1 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным законодательством или договором.

На основании пунктов 1, 3 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 10.2 договора настоящий договор может быть досрочно расторгнут по взаимному согласию сторон или иным способом, предусмотренным настоящим договором.    

Заказчик оставляет за собой право расторгнуть договор применительно ко всем выполняемым по нему работам или их части и по своему усмотрению прекратить работы по любой причине. Указанное право реализуется путем направления подрядчику уведомления о намерении расторгнуть договор за 30 дней до такого расторжения. При этом в уведомлении указывается дата расторжения и объем услуг, которые должен выполнить подрядчик до такого расторжения.

Между тем, согласие сторон на расторжение договора сторонами не достигнуто, доказательств соблюдения заказчиком абзаца 2 пункта 10.2 договора, в нарушение статьи 65 АПК РФ, в материалы дела не представлены.

В этой связи  истцом правомерно включен 2011 год  (с мая по октябрь) в период начисления суммы платы за ожидание на основании пункта 3.3.1 договора.

Удовлетворяя требования истца об обязании совершить определенные действия, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 3.4 договора № 03/02-2010 заказчик обязуется осуществить демобилизацию бурового оборудования за свой счет с участка Светлое до г. Хабаровска сразу после завершения буровых работ при отсутствии иной договоренности между сторонами.

Факт  нахождения  на  участке «Светлое» Охотского района Хабаровского края буровой установки LY38, оборудования и инвентаря к ней, находящихся  в  контейнерах: контейнер (1) № GSTU 500402 US 2210 (пломба № 1119701), контейнер (2) № OOLU 3178204 LR 2210 (пломба № 1119702), контейнер  (3)  №  RSSU 2526173 US 2210 (пломба № 1119703), контейнер (5) № РСIU 322406 22G1 (пломба № 1119705), контейнер (6) № TRIU 3986234 US 2210 (пломба № 1119706), контейнер (7) - производственная мастерская на базе 20 ф. контейнера № 2006083 (пломба № 1119709), а также в хозяйственном помещении (4) (пломба № 1119704) и производственной мастерской, изготовленной на базе 20 ф. контейнера для буровых труб буровой установки LY38, подтверждается  условием пункта 2.2 договора