Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2015 по делу n А51-1079/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 21.01.2010 № 1-П, толкование норм права, содержащееся в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, является обязательным для нижестоящих судов при наличии указания на то в тексте соответствующего Постановления.

Признаки ограничения конкуренции установлены пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции. Это, в частности, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее поведение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения

Как следует из материалов дела, решением ФАС России от 19.02.2014 № 1- 16-228/00-22-13 в действиях  общества установлены следующие нарушения: пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами (картеля), которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении Приморским территориальным управлением Федерального агентства по рыболовству в 2012 году аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов - краба волосатого четырехугольного, краба синего, краба камчатского в подзоне Приморье (южнее м. Золотой) и участия в нем; пункт 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами (картеля), которое могло привести к разделу товарного рынка добычи (вылова) и реализации водных биологических ресурсов - краба волосатого четырехугольного, краба синего, краба камчатского по составу продавцов и объему продажи товара и участия в нем; пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения, ограничивающего конкуренцию, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок при проведении Приморским территориальным управлением Федерального агентства по рыболовству в 2012 году аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов - краба волосатого четырехугольного, краба синего, краба камчатского в подзоне Приморье (южнее м. Золотой) и участия в нем.

Согласно сведениям, полученным из общедоступной базы электронных документов «Картотека арбитражных дел», размещенной на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети Интернет, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.11.2014, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2014 по делу № А40-76067/14, ООО «Акваресурс - ДВ» было отказано в удовлетворении требований о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 19.02.2013 по делу №1-16-228/00-22-13, которые в рамках рассмотрения указанного дела были признаны законными и обоснованными. ООО «Тайфун», при этом, было привлечено к участию в указанном деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В рамках рассмотрения указанного дела были всецело исследованы и оценены обстоятельства относительно установления вины в том числе и ООО «Тайфун» в нарушении статьи 16 Закона № 135-ФЗ путем заключения соглашения, которое привело к ограничению конкуренции  при проведении Приморским Территориальным управлением Федерального агентства по рыболовству в 2012 году аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов – краба волосатого четырехугольного, краба синего, краба камчатского в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) и участия в нем, что выразилось в нарушении пунктов 2,3 части 1, пункта 3 части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Руководствуясь положениями части 2 статьи 69 АПК РФ, учитывая содержание вышеуказанных судебных актов судов первой и апелляционной инстанции по делу № А40-76067/14, суд первой инстанции правомерно признал доказанным то обстоятельство, что ООО «Тайфун» были нарушены положения пунктов 2,3 части 1, пункта 3 части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Таким образом, при рассмотрении дела № 1-16-228/00-22-13 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России был установлен факт заключения ООО «Тайфун» недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений и участия в них (пункт 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»).

В соответствии с частью 3 статьи 28.5 КоАП РФ в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что 15.09.2014 ФАС России было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 4-14.32-552/00-22-14 и проведении административного расследования (исх. № 22/36987/14 от 15.09.2014, далее - Определение ФАС России от 15.09.2014).

Согласно части 3 статьи 28.7 КоАП РФ в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования указываются дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, повод для возбуждения дела об административном правонарушении, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, статья КоАП РФ либо закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, законному представителю юридического лица, в отношении которого оно вынесено, разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в определении.

 Определение ФАС России от 15.09.2014 отвечает всем названным требованиям.

Определение ФАС России от 15.09.2014 было направлено заявителю заказным письмом с уведомлением, было получено последним 29.09.2014, что подтверждается уведомлением о вручении ФГУП «Почта России».

Часть 5 статьи 28.7 КоАП РФ устанавливает, что срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок может быть продлен вышестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца.

Административное расследование было завершено 13.10.2014, то есть с соблюдением требований, установленных частью 5 статьи 28.7 КоАП РФ.

По окончанию административного расследования 13.10.2014 в соответствии с требованием части 3 статьи 28.5 КоАП РФ ФАС России был составлен протокол об административном правонарушении в отношении заявителя.

В соответствии с определением от 16.10.2014 заместитель руководителя ФАС России А.Н. Голомолзин возвратил Протокол от 13.10.2014 заместителю начальника Управления по борьбе с картелями М.А. Хамукову для устранения нарушений, допущенных при его составлении.

Уведомление от 28.10.2014, о новой дате составления протокола посредством системы доставки сообщений DHL было отправлено в адрес ООО «Тайфун».

11.11.2014 в соответствии с требованием части 3 статьи 28.5 КоАП РФ ФАС России был составлен протокол об административном правонарушении в отношении заявителя.

Таким образом, ФАС России соблюдены порядок возбуждения дела и сроки составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 28.7 КоАП РФ решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении.

На основании пункта 62 части 2, части 4 статьи 28.3 КоАП РФ и пункта 1 Приказа ФАС России от 05.05.2005 № 85 «О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях» правом составления протокола об административном правонарушении от имени ФАС России обладают: начальники структурных подразделений центрального аппарата ФАС России; заместители начальников структурных подразделений центрального аппарата ФАС России; начальники отделов структурных подразделений центрального аппарата ФАС России.

В соответствии с пунктом 9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», структурными подразделениями центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы являются управления по основным направлениям деятельности службы.

Определение ФАС России от 15.09.2014 и протокол об административном правонарушении составлены заместителем начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России М.А. Хамуковым.

Учитывая изложенное, определение ФАС России от 15.09.2014 и протокол об административном правонарушении составлены уполномоченным должностным лицом ФАС России.

Законный представитель ООО «Тайфун», извещенный надлежащим образом о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, на его составление и подписание не явился, а также не направил защитника по доверенности, о чем имеется запись в указанном протоколе.

Согласно части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение,  объяснение  физического  лица  или  законного  представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Копия протокола об административном правонарушении направлялась заявителю заказным письмом с уведомлением и получено заявителем 25.11.2014, что подтверждается уведомлением ФГУП «Почта России» о вручении.

В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении 1 года со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии с частью 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьей 14.32 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33  КоАП РФ, является вступление в силу  решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации (часть 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ). С этой же даты исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ.

Учитывая, что нарушение заявителем антимонопольного законодательства установлено решением ФАС России от 19.02.2014 года, постановление ФАС России  вынесено 10.12.2014, срок давности привлечения общества к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения спорного постановления не истек.           

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно данной формулировке вины субъекты административного производства не лишены возможности доказывать, что нарушение обязательных правил и норм вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми   обстоятельствами   и   другими   непредвиденными, непреодолимыми для соответствующих отношений препятствиями, находящимися вне их контроля, при том, что они действовали с той степенью заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения законодательно установленных правил (норм), и что с их стороны к этому были приняты все меры.

Следовательно, сделать выводы о невиновности лица возможно только при наличии объективно непредотвратимых обстоятельств либо непредвиденных препятствий, находящихся вне контроля данного лица.

Исследовав и оценив материалы дела с учетом положений статьи 71 АПК РФ, судебная коллегия не установила объективных причин, препятствовавших соблюдению обществом требований Закона № 135-ФЗ, за нарушение которых оно было привлечено к административной ответственности.

Доказательств невозможности исполнения обществом требований указанных норм в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени