Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2015 по делу n А24-4936/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Таким образом, из вышеуказанных норм следует, что для признания налогоплательщика утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения необходимо, чтобы сумма его доходов превысила 60 млн. руб.

Как следует из материалов дела, ООО «Дорожный бетон» в проверяемый период  применяло упрощенную систему налогообложения, с объектом налогообложения – доходы, уменьшенные на величину расходов. Фактически общество осуществляло следующие виды деятельности: подготовка строительного участка; производство бетонных и железобетонных работ; производство земляных работ.

По данным налоговой декларации по упрощенной системе налогообложения за 2011, представленной ООО «Дорожный бетон»  в инспекцию 02.04.2012, сумма полученного дохода составила 58 680 857 руб.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом в 2011 в состав доходов не включена выручка, полученная в рамках исполнения государственных и муниципальных контрактов, в сумме 34 338 248 руб., что позволило обществу сохранить право на применение упрощенной системы налогообложения. Вместе с тем, проверкой установлен факт получения дохода в указанной сумме обществом, что привело к превышению установленного налоговым законодательством предельного уровня дохода в размере 60 млн. руб. и повлекло с 4 квартала 2011 утрату права налогоплательщика на применение УСН.

Судебной коллегией установлено, что ООО «Дорожный бетон» по требованию налогового органа к проверке представлены следующие документы:

- государственный контракт от 03.10.2011 №95 на выполнение работ по ремонту асфальтобетонного покрытия участка км 29+560-км 29+950 автомобильной дороги Елизово-Паратунка, участка 1+100-км 3+500 автомобильной дороги Паратунка-Термальный с КГКУ «Камчатуправтодор» на сумму 21 526 093 руб.;

- государственный контракт от 29.10.2011 №97 на выполнение работ по восстановлению пропускных способностей проезжей части с асфальтобетонным покрытием на участке км 0+370-км 1+600 автомобильной дороги Елизово-Паратунка с КГКУ «Камчатуправтодор» на сумму 6 175 858, 54 руб.;

- муниципальный контракт от 14.09.2011 №0138300001811000002-0091347-01 на выполнение работ по ремонту асфальтобетонного покрытия по ул. Молодежная в пос. Новый, ул. Центральная в п. Двуречье с Администрацией Новоавачинского сельского поселения на сумму 2 957 732, 02 руб.;

- договор от 18.10.2011 №17-11 на выполнение ремонтных работ асфальтового покрытия территории ГУЗ «Камчатский краевой наркологический диспансер» с ГУЗ «Камчатский краевой наркологический диспансер» на сумму 2 850 000 руб.;

- муниципальный контракт от 16.11.2011 №5 на выполнение работ по ремонту асфальтобетонного покрытия в п. Термальный (ул. Ленина), п. Паратунка (ул. Лесная) Паратунского сельского поселения с Администрацией Паратунского сельского поселения на сумму 2 948 296 руб.;

 - муниципальный контракт №0138300000412000477_259923 от 28.06.2012 с МКУ «УТДХ» на выполнение подрядных работ по ремонту асфальтобетонных покрытий проездов и внутриквартальных проездов ул. Ак. Курчатова, ул. Ак. Королева для муниципальных нужд Петропавловск-Камчатского городского округа стоимостью 33 593 708,61 руб.;

- соответствующие к договорам первичные учетные документы: акты выполненных работ и услуг (форма КС-2), технические задания, сводные сметы на выполнение работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), банковские документы;

- агентские договоры с ООО «ДРСУ» на оказание юридических и иных действий, направленных на участие в открытом аукционе в электронной форме и право заключить муниципальные контракты №3/11 от 05.09.2011, №5/11 от 12.09.2011, №6/11 от 26.09.2011, №7/11 от 03.10.2011, №8/11 от 28.10.2011;

- отчеты агента о выполнении агентских договоров от 30.11.2011 за период работы с 03.10.2011 по 30.11.2011, от 15.11.2011 за период работы с 12.09.2011 по 15.11.2011, от 26.10.2012 за период работы с 02.05.2012 по 26.10.2012, от 18.11.2011 за период работы с 26.09.2011 по 18.11.2011, от 21.11.2011 за период работы с 28.10.2011 по 20.11.2011, от 25.10.2011 за период работы с 05.09.2011 по 25.10.2011;

- агентский договор с ООО «Виадук» №12/12 от 28.05.2012 на оказание юридических и иных действий, направленных на участие в открытом аукционе в электронной форме и право заключить муниципальный контракт;

- отчет агента о выполнении агентского договора №12/12 от 28.05.2012 за период работы  с 28.05.2012 по 21.09.2012;

- регистры учета балансовых счетов 90 «Продажи» поквартально, 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» поквартально, 76 «Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами» в разрезе контрагентов, 91.1  «Прочие доходы» (оборотно-сальдовые ведомости), положения об учетной политике.

По сделкам с ООО «ДРСУ» общество включило в доходы для целей налогообложения по УСН агентское вознаграждение в общей сумме 555 000 руб., по сделке с ООО «Виадук» в сумме 160 000 руб.

Между тем, по результатам мероприятий налогового контроля и оценки документов, представленных к проверке, инспекция пришла к выводу о фиктивности агентских договоров, поскольку в рамках вышеперечисленных государственных (муниципальных) контрактов общество выступало не в качестве агента, а являлось непосредственным исполнителем работ.

Так, налоговым органом установлено, что на момент заключения с ООО «ДРСУ» агентских договоров от 05.09.2011, 12.09.2011, 26.09.2011, 03.10.2011, ООО «ДРСУ» не обладало признаками юридического лица, поскольку организация зарегистрирована в едином государственном реестре юридических лиц 05.10.2011, расчетный счет, указанный во всех агентских договорах открыт в банке 17.10.2011.

ООО «ДРСУ» имеет тот же юридический адрес, что и ООО «Дорожный бетон», генеральный директор ООО «Дорожный бетон» Куц О.В. является также учредителем и заместителем директора ООО «ДРСУ» и состоит в родственных отношениях с директором ООО «ДРСУ» Игнатенко Р.Н. (Игнатеко Р.Н. является зятем Куц О.В.). Кроме того, Куц О.В. в проверяемом периоде обладал правом первой подписи по управлению банковским счетом ООО «ДРСУ», что подтверждается письмом ООО КБ «Банк Камчатка», а также протоколом допроса от 03.12.2013 генерального директора ООО «ДРСУ» Игнатенко Р.Н.

В соответствии с платежными поручениями оплата по исполнению вышеуказанных контрактов производилась на расчетный счет ООО «Дорожный бетон». По условиям агентских договоров предусмотрено перечисление заявителем выручки полученной от заказчиков за вычетом вознаграждения на расчетный счет ООО «ДРСУ». Вместе с тем, анализ операций по счету ООО «Дорожный бетон» показал, что перечисление денежных средств со счета ООО «Дорожный бетон» на счет ООО «ДРСУ» в 2011-2012 вообще не производилось, а на счет ООО «Виадук» произведено в размере  16 659 738 руб., из необходимых 33 млн. руб., оставшаяся часть  по контракту на расчетный счет ООО «Виадук» не поступала, что подтверждается, в том числе свидетельскими показаниями директора ООО «Виадук» Сусак В.Г.

Кроме того, заключение обществом с ООО «ДРСУ», ООО «Виадук» агентских договоров, прямо противоречит положениям Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №94-ФЗ), согласно пункту 6.1 статьи 9 которого при исполнении государственного контракта не допускается перемена поставщика (исполнителя, подрядчика), за исключением случаев, если новый поставщик (исполнитель, подрядчик) является правопреемником поставщика (исполнителя, подрядчика) по такому государственному контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния.

Также факт выполнения работ по вышеуказанным контрактам непосредственно силами ООО «Дорожный бетон» подтверждается свидетельскими показаниями представителей заказчика, в частности, начальника хозяйственного отдела ГБУХ ККНД Булыга В.И., руководителя группы контроля качества КГКУ «Камчатуправтодор» Кожемяка С.Г., заместителя начальника отдела строительства КГКУ «Камчатуправтодор» Чернюк Е.В., заместителя главы администрации Новоачинского сельского поселения Кальник Е.М., водителя автокомпрессора ООО «Дорожный бетон» Валова О.Н., водителя самоходного экскаватора ООО «Дорожный бетон» Ситникова А.Н., юриста ООО «Дорожный бетон» Губка Д.Е.; первичными документами, представленными заказчиками работ, согласно которым  исполнителем работ является ООО «Дорожный бетон», в частности актами освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций, общим журналом работ, журналом на укатку асфальтобетонной смеси; письмом от 08.08.2013 №357, полученным от Администрации Паратунского сельского поселения; первичными документами, представленными ООО «Дорожный бетон» и ООО «ДРСУ», ООО «Виадук», в частности актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанными с одной стороны генеральным директором ООО «Дорожный бетон» Куц О.В., с другой стороны – представителями заказчиков.

Налоговым органом установлено, что ООО «ДРСУ», ООО «Виадук» не располагали ресурсами для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, поскольку отсутствуют достаточные трудовые ресурсы, основные средства, складские помещения, транспортные средства. Анализ выписки операций  по движению денежных средств по расчетным счетам ООО «ДРСУ», ООО «Виадук» показал отсутствие расходных операций, связанных с обеспечением хозяйственной деятельности: аренде помещений, аренде транспортных средств, командировочных расходов, расходов на выдачу заработной платы, приобретение материалов на осуществление работ по вышеназванным государственным и муниципальным контрактам. При этом оказание работ по ремонту асфальтобетонных покрытий предполагает наличие и использование соответствующей техники и трудовых ресурсов определенной категории.

 В тоже время, ООО «Дорожный бетон»  обладало достаточными ресурсами (трудовыми, финансовыми, техническими) для осуществления спорных работ. Так, в 2011 у общества штат сотрудников составлял 53 человека, в 2012 – 52 человека. Согласно табелям учета рабочего времени сотрудников ООО «Дорожный бетон» в указанный период простоев не было, все работники были заняты. Также в собственности у общества имелась необходимая техника (автопогрузчики, дорожные катки,  самосвал).

При изложенных обстоятельствах, судебная коллегия считает, что налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что ООО «ДРСУ», ООО «Виадук» не могли фактически осуществлять работы по государственным и муниципальным контрактам. Работы по заключенным контрактам выполнялись непосредственно ООО «Дорожный бетон», и, соответственно, выручка, полученная от выполнения работ является выручкой ООО «Дорожный бетон».

Доказательства, подтверждающие, что ООО «ДРСУ», ООО «Виадук» осуществляло работы по вышеназванным государственным и муниципальным контрактам, в материалах дела отсутствуют.

По данным проверки доходы для целей налогообложения за 2011 составили 93 143 489 руб., в том числе 9 месяцев 2011 на сумму 32 516 833 руб., 4 квартал 2011 на сумму 60 626 656 руб. В связи с тем, что в 4 квартале 2011 доходы общества превысили 60 млн. руб., в соответствии со статьей 346.13 НК РФ заявителем утрачено право на применение УСН.

Таким образом, для целей налогообложения по УСН определены доходы за 9 месяцев 2011 в сумме 32 516 833 руб.

На основании представленных к проверке налогоплательщиком и контрагентами первичных документов (актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ, платежных поручений, регистров учета расходов) сумма расходов за 9 месяцев 2011 составила 12 442 591 руб.

Налоговая база для исчисления налога по УСН за 9 месяцев 2011 составила 20 074 242 руб. (32 516 833 – 12 442 591), сумма налога по ставке 10 процентов  - 2 007 424 руб. Учитывая, что по данным налоговой декларации ООО «Дорожный бетон» по УСН сумма налога за 2011 составила 596 357 руб., то обществом не исчислен и не уплачен налог по УСН по ставке 10 процентов в сумме 1 411 067 руб.

Из апелляционной жалобы следует, что общество, соглашаясь, что к доплате в случае утраты права на применение УСН за 9 месяцев 2011 подлежит налог по УСН в сумме 1 055 422 руб., из доначисленного по оспариваемому решению налога по УСН в сумме 1 411 067 руб. При этом не согласно с доначислением налога по УСН в сумме 355 645 руб., поскольку инспекцией неправильно определена налогооблагаемая база по УСН, в частности: не учтены расходы в виде страховых взносов в Пенсионный фонд, фонд социального страхования и фонды обязательного медицинского страхования в сумме 1 655 544,23 руб., а также завышены полученные обществом доходы на сумму 2 439 600 руб., являющейся заемными средствами.

Отклоняя довод налогоплательщика о том, что налоговым органом при расчете налога по УСН за 9 месяцев 2011 завышены доходы на сумму 2 439 600 руб., являющиеся заемными средствами, суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

12.05.2012 и 06.03.2013 инспекцией в соответствии со статьей 86 НК РФ у ООО КБ «Камчатка» запрошена выписка по операциям на банковском счете №40702810400000001081643 ООО «Дорожный бетон» за 2011.

Из представленной банком выписки следует, что на счет ООО «Дорожный бетон» от ООО «Дорремстрой»:

- 12.05.2011 поступило 1 089 600 руб. с назначением платежа «услуги механизмов по счету № 18 от 12.02.2011»;

- 18.05.2011 поступило 200 000 руб. с назначением платежа « услуги механизмов»;

- 17.08.2011 поступило 50 000 руб. с назначением платежа «услуги механизмов»;

- 08.09.2011 поступило 1 100 000 руб. с назначением платежа «по договору от 07.09.2011».

Кроме того, у ООО КБ «Камчатка» 16.03.2013 и 23.06.2012 были запрошены выписки по операциям на банковском счете ООО «Дорремстрой». Из полученных из банка выписок следует, что перечисление на счет ООО «Дорожный бетон» спорных сумм производилось с таким же назначением платежей «услуги механизмов».

Также, в ходе выездной налоговой проверки у ООО «Дорожный бетон» были истребованы книги доходов и расходов с приложениями за проверяемый период, в том числе за 2011, однако, данные документы налогоплательщиком в налоговый орган представлены не были в связи с утерей.

В связи с этим по требованию от 10.08.2013 №13-16/19078 у ООО КБ «Камчатка» как у лица, располагающего документами (информацией), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика, были истребованы книги учета доходов и расходов ООО «Дорожный бетон». Во исполнение данного требования ООО КБ