Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2015 по делу n А51-743/2015. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием (часть 3 статьи 2 Закона №99-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 2 и части 3 статьи 1 Закона №99-ФЗ лицензирование отдельных видов деятельности, и в частности лицензирование производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется в порядке, установленном федеральными законами, регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

Таким образом, статья 1 Закона о лицензировании является бланкетной, поскольку содержит в себе отсылочную норму к действующим нормативным актам, предусматривающим лицензирование в отдельных видах деятельности, в том числе в сфере производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

В соответствии со статьей 2 Закона №99-ФЗ лицензирование отдельных видов деятельности осуществляется, в том числе, в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности.

Задачами лицензирования отдельных видов деятельности являются предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами  и индивидуальными предпринимателями требований, которые установлены Законом о лицензировании, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 8 Закона №99-ФЗ лицензионные требования включают в себя требования к созданию юридических лиц и деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствующих сферах деятельности, установленные федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на обеспечение достижения целей лицензирования.

Лицензионные требования в сфере производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции установлены Федеральным законом от 22.11.1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (далее по тексту - Закон №171-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 18 Закона №171-ФЗ установлено, что лицензированию подлежат виды деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением производства и оборота этилового спирта по фармакопейным статьям, пива и пивных напитков; розничной продажи спиртосодержащей продукции; закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в целях использования их в качестве сырья или вспомогательного материала при производстве алкогольной, спиртосодержащей и иной продукции либо в технических или иных не связанных с производством указанной продукции целях.

В силу пункта 1 статьи 26 Закона №171-ФЗ запрещается оборот алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий.

В соответствии с пунктом 7 статьи 2 Закона №171-ФЗ алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Согласно абзацу 10 пункта 2 статьи 18 Закона №171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции является одним из видов деятельности, на осуществление которой выдается лицензия.

Соответственно, розничная продажа алкогольной продукции без специального разрешения (лицензии) влечёт привлечение к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Пунктом 1 статьи 1, пунктом 1 статьи  11, пунктом 1 статьи 16 Закона №171-ФЗ установлено, что юридические лица (организации) независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности вправе  осуществлять производство и оборот алкогольной продукции.

При этом розничная продажа алкогольной продукции (за исключением пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) осуществляется только организациями.

Индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу спиртосодержащей непищевой продукции, пива и напитков, изготавливаемых на основе пива, а также сидра, пуаре (грушевого сидра), медовухи (медового напитка).

Аналогичное положение содержится в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 №47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №47).

Таким образом, осуществлять деятельность по розничной продаже алкогольной продукции (за исключением пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) индивидуальные предприниматели не вправе.

При этом в абзаце 2 пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №47 разъяснено, что в том случае, если индивидуальный предприниматель в нарушение указанных норм (пункт 1 статьи 1, пункт 1 статьи  11, пункт 1 статьи 16 Закона №171-ФЗ) осуществляет какой-либо иной вид деятельности из числа перечисленных в пункте 2 статьи 18 Закона №171-ФЗ (в данном случае розничную продажу алкогольной продукции), то он может быть привлечён к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии.

Учитывая изложенное, осуществление индивидуальным предпринимателей розничной продажи алкогольной продукции (за исключением пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) подлежит квалификации как деятельность без наличия специального разрешения (лицензии) и влечёт привлечение административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае материалами административного дела (протокол осмотра места происшествия от 11.12.2014 с приложенными к нему фотоматериалами; письменные объяснения Дорошенко А.В., Клименко М.Ю., Верченко А.А., Хвостова А.С. от 12.12.2014; акт осмотра лица, осуществляющего ОРМ – проверочную закупку от 11.12.2014; акт осмотра, пометки и вручения денежных средств для проведения проверочной закупки от 11.12.2014; акт проверочной закупки от 11.12.2014; протокол об административном правонарушении от 29.12.2014 ПК-3 №165699) подтверждается факт хранения и реализации предпринимателем алкогольной продукции  различных наименований.

Лицензия на данный вид деятельности, в силу прямого указания Закона №171-ФЗ, индивидуальному предпринимателю не могла быть выдана, и у предпринимателя отсутствовала, что ИП Вавринчук С.В. не опровергнуто. 

Вина предпринимателя выразилась в том, что она знала или должна была знать о запрете розничной продажи предпринимателем алкогольной продукции, однако осуществляла такую деятельность и не приняла всех необходимых и достаточных мер к соблюдению действующего законодательства в сфере лицензирования предпринимательской деятельности.

Таким образом, в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, за совершение которого частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность.

Соответственно, совершённое предпринимателем правонарушение правомерно квалифицировано административным органом и судом первой инстанции по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При этом основания для квалификации данного правонарушения по статье 14.2 КоАП РФ, которая устанавливает ответственность за незаконную продажу товаров (иных вещей), свободная реализация которых запрещена или ограничена, отсутствуют в силу следующего:

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения в сфере торговли.

Объективная сторона правонарушения выражается, в частности в торговле товарами (предметами), изъятыми из гражданского оборота; продаже ограниченно оборотоспособной продукции юридическими и физическими лицами, которым эта продукция принадлежит на незаконных основаниях, или не имеющими специального разрешения (лицензии) на её реализацию; продаже ограниченно оборотоспособной продукции юридическими и физическими лицами, имеющими специальное разрешение (лицензию), но с нарушением установленных законодательством требований и порядка реализации этой продукции.

 Субъектами ответственности по статье 14.2 КоАП РФ являются индивидуальные предприниматели и юридические лица (организации-производители, организации оптовой и розничной торговли, независимо от их организационно-правовой формы).

Между тем реализуемая предпринимателем в розницу в рассматриваемом случае алкогольная продукция, не является изъятой из оборота или ограниченной в обороте. При этом, в данном случае нельзя говорить и о её продаже предпринимателем как лицом, не имеющим специального разрешения, в случае когда, должно быть выдано, поскольку спорный вид деятельности (розничная продажа алкогольной продукции) предпринимателем в принципе не может осуществляться.

В связи с этим квалификация совершенного предпринимателем правонарушения по статье 14.2 КоАП РФ невозможна.

В связи с изложенным судом первой инстанции сделан верный вывод о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе Вавринчук С.В. указывает, что на момент привлечения к административной ответственности она уже не являлась индивидуальным предпринимателем, в связи с чем производство по делу в арбитражном суде подлежало прекращени.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется в связи со следующим:

В соответствии с пунктом 2 статьи 27 АПК РФ арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, с участием граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя.

В силу пункта 1 статьи 202 АПК РФ к подведомственности арбитражных судов отнесены дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, как установлено пунктом 3 статьи 29 АПК РФ, в случаях, установленных федеральным законом.

В силу абзаца 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 6.14, 7.24, 14.1, 14.10-14.14, частями 1 и 2 статьи 14.16, частями 1, 3 и 4 статьи 14.17, статьями 14.18, 14.21-14.23, 14.27, 15.10, частями 1 и 2 статьи 19.19 настоящего Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

Перечень видов правонарушений, указанных в статье 23.1 КоАП РФ, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию, следовательно, дела о правонарушениях, указанных в абзаце 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, неподсудны судьям судов общей юрисдикции и в случае, когда индивидуальный предприниматель, совершивший такое административное правонарушение, утратил свой статус.

В соответствии с положениями, изложенными в пункте «д» Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» судьи судов общей юрисдикции не вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, перечисленных в абзаце третьем части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями, поскольку эти дела подсудны судьям арбитражных судов. Указанный в этой норме перечень видов правонарушений является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Дела, указанные в абзаце третьем части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, неподсудны судьям судов общей юрисдикции и в том случае, когда по ним в соответствии со статьей 28.7 КоАП РФ проводилось административное расследование, а также когда индивидуальный предприниматель, совершивший административное правонарушение из числа названных в абзаце третьем части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, утратил статус индивидуального предпринимателя.

Из материалов дела усматривается, что на момент совершения вменяемого административного правонарушения и составления протокола об административном правонарушении Вавринчук С.В. она была зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, действующего без образования юридического лица.

При таких обстоятельствах, заявление административного органа о привлечении индивидуального предпринимателя ИП Вавринчук С.В. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, подведомственно арбитражному суду, поскольку правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем независимо от последующей утраты этого статуса.

В то же время, в силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьёй 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся правонарушении - по истечении двух месяцев со дня обнаружения правонарушения, за исключением тех нарушений законодательства Российской Федерации, за которые указанной нормой предусмотрены иные более длительные сроки давности привлечения к ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ является общей нормой, предусматривающей наказание за незаконное осуществление любой деятельности, осуществление которой возможно только при наличии специального разрешения (лицензии), независимо от вида деятельности (в области оборота алкогольной продукции или иной деятельности).

В связи с этим привлечение к ответственности по данной норме может быть осуществлено только в течение общего срока давности, равного трём месяцам.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о привлечении судом к ответственности за данное правонарушение подлежит применению установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ трёхмесячный срок давности привлечения к административной ответственности.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ).

В