Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2008 по делу n А51-1295/2007. Изменить решение

налоговый вычет и восстановление к уплате в бюджет НДС в размере 1.564,43руб. за май 2004 г. и  2.803,61руб. за июнь 2004 г. Кроме того, заявитель полагает, что судом при вынесении решения не принята во внимание правовая позиция Минфина РФ, изложенная в Письме от 11.01.2007 № 03-07-15/02, в соответствии с которой суммы НДС по товарам (работам, услугам), используемым исключительно для операций, облагаемых этим налогом, принимаются к вычету независимо от наличия указанного раздельного учета.

Как следует из материалов дела, в мае 2004 года налогоплательщиком осуществлялась реализация рыбопродукции, как подлежащей, так и не подлежащей налогообложению НДС, доля необлагаемой отгрузки в общей сумме отгрузки составила 42,92 %.

Согласно книги покупок в мае-июне 2004 г налогоплательщиком приобретены по счетам-фактурам за май 2004 года товары (работы, услуги), используемые для осуществления как облагаемых так и необлагаемых налогом операций.

Так в мае- июне 2004 г. налогоплательщик осуществил расходы по счет-фактурам, выставленным в мае в период, когда суда заявителя находились и отгружали рыбопродукцию за пределами 12-мильной зоны, на суммы:

1158,84 руб. по сч.-фактуре от 12.05.2004 №18 за услуги связи ООО «ДВрыбинфоцентр» на общую сумму 17700 руб. (в т. ч. НДС 2700 руб.),

77,26 руб. по сч.-фактуре от 13.05.2004 №454 за информационные услуги ОАО «Торгово-промышленная Палата» на общую сумму 1180 руб. (в т. ч. НДС 180 руб.),

360.09 руб. по сч.-фактуре от 18.05.2004 №215 за услуги ООО «АСУ» на общую сумму 5500 руб. (в т. ч. НДС 838,98 руб.),

58,24 руб. по сч.-фактуре от 31.05.2004 № 2320136 за услуги связи ОАО «НТК» на общую сумму 889.60 руб. (в т. ч. НДС 135,70 руб.),

123,61   руб.   по   сч.-фактуре   от   13.05.2004      №1643 за   услуги   ООО   «Абсолют» на общую сумму 1888 руб.(в т. ч. НДС 288 руб.),

119,48   руб.   по   сч.-фактуре   от   13.05.2004   №1643 за   услуги   ООО   «Абсолют» на общую сумму 1825 руб.(в т. ч. НДС 278,39 руб.),

650.23 руб. по сч.-фактуре от 13.05.2004 г. №1643 за услуги ООО «СЦС Совинтел» на общую сумму 9931,58 руб.(в т. ч. НДС 1514,99 руб.),

1394,24 руб. по сч.-фактуре от 31.05.2004 № 10739 за услуги ФГУ «Госадминистрация Владморрыбпорта» на общую сумму 21295,46 руб. (в т. ч. НДС 3248,46 руб.),

516,05 руб. по сч.-фактуре от 31.05.2004 г. №49733 за  услуги связи ЗАО «Глобал Тел» на общую сумму 7882,06 руб.(в т. ч. НДС 1202,35 руб.).

Поскольку из материалов дела не следует, что указанные расходы произведены налогоплательщиком при приобретении услуг, используемых исключительно для осуществления операций, облагаемых НДС, данные суммы налога обоснованно приняты проверяющими к вычету пропорционально участию в производстве рыбопродукции, облагаемой и не облагаемой НДС, независимо от наличия раздельного учета, что соответствует правовой позиции Минфина РФ, изложенной в Письме от 11.01.2007 № 03-07-15/02.

Коллегия не находит оснований к удовлетворению жалобы налогоплательщика в части доводов о неправомерности восстановления к уплате в бюджет НДС в размере налог в сумме 161.326,90 руб. в мае 2004 г. согласно книги покупок за май 2004 г., налог в сумме 444.180,49 руб. в июне 2004 г. согласно книги покупок за июнь 2004 г., налог в сумме 105.936,51 руб. в октябре 2004 г. согласно книги покупок за октябрь 2004 г. по топливу, приобретенному через ООО «ВладИмпэкс» у ООО «Росток», по счету-фактуре от 19.04.2004  № 7/3.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной проверки установлено, что ООО «Росток» зарегистрировано Решением ИМНС  РФ  по  Ленинскому  району  г.   Владивостока     №  8764  от  20.06.2003г.  (ОГРН 103250 1 3110 8 3). 100 % учредителем и руководителем данного предприятия, согласно Устава предприятия и заявления о государственной регистрации юридического лица при создании являлось физическое лицо-Тимохин Сергей Евгеньевич, который по данным ЗАГС г. Дальнегорска умер 26.06.2001 (запись акта о смерти № 434 от 26.06.2001).

Следовательно, Тимохин Сергей Евгеньевич не мог подписывать учредительные документы, счета-фактуры, акты приема-передачи Общества и выражать волеизъявление как на создание Общества, так и на осуществление гражданских прав Общества своей волей и в интересе Общества.

ООО «Росток» поставлено на учет в налоговую инспекцию 20.07.2003. Последняя отчетность предоставлена за 1 квартал 2004г. - «нулевая». Предоставленная отчетность (балансы, форма № 2, декларации по налогу на прибыль, декларации по налогу на имущество, декларации по ЕСН) подписывалась руководителем предприятия Тимохиным С.Е. Декларации по НДС с момента постановки на учет не предоставлялись.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 23.09.2005 по делу №А51-12833/05 29-514, решение ИМНС РФ по Ленинскому району г. Владивостока от 20.06.2003 №8764 о государственной регистрации юридического лица ООО «Росток» признано недействительным как несоответствующее статьям 52, 87 Гражданского Кодекса РФ, статье 12 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», статье 12 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Учитывая изложенное и принимая во внимание, что поставка топлива по счету-фактуре от 19.04.2004  № 7/3 произведена лицом, зарегистрированным с нарушением ст. 53 ГК РФ, через посредника - ООО «ВладИмпэкс», с которым у налогоплательщика сложились формальные отношения, установленные судом при исследовании договора судоремонта и поставки  запчастей, коллегия полагает, что в соответствии с Постановлением Пленума Вас РФ от 12.10.2006 № 53 данная налоговая выгода не может быть признана обоснованной.

Таким образом, формальное составление первичных документов с ООО «Росток» через ООО «ВладИмпэкс», в том числе договора, счета - фактуры повлекло занижение налога к уплате в бюджет в соответствующих суммах: май 2004 г. 161.326,90 руб., июнь 2004 г. 444.180,49 руб., октябрь 2004 г. 105.936,51 руб.

В части неправомерности исключения из вычетов НДС в сумме 41.586,29руб., оплаченной зачетом в составе стоимости судового снабжения, приобретенного у  ООО «Морское снабжение», коллегия признает доводы жалобы налогоплательщика обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Так, в ходе выездной проверки налоговым органом установлено, что в нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ в налоговые вычеты включен НДС в сумме 41.586,29 руб. за октябрь 2005 г. по судовому снабжению, приобретенному у ООО «Морское снабжение» (ИНН 252100 6 3 3 3) без факта оплаты.

Вывод налогового органа об отсутствии факта оплаты основан на том, что проведенный зачет не отражен в книге продаж в нарушение п.п.1 п.1 ст. 146, п.1 ст. 153, п.2 ст. 167 НК РФ.

Из материалов дела следует, что согласно акта сверки от 31.10.2005 произведен зачет взаимных требований по услугам вылова, оказанным ООО РК «Приморский промысловик» для ООО «Морское снабжение» согласно сч-фактуры от 12.10.2005 на сумму 337.871,53 руб. (в т. ч. НДС 30.715,59 руб.), и судовым снабжением, полученным в счет оплаты за услуги вылова от ООО «Морское снабжение» согласно счетов-фактур:

от 12.02.2004 №116 на сумму 119.916,55 руб. (в т. ч. НДС 18.292,35руб.),

от 16.02.2004 №127 на сумму 23.057,20 руб. (в т. ч. НДС 3.517,20 руб.),

от 16.02.2004 №128 на сумму 53.037,75 руб. (в т. ч. НДС 8.090,50 руб.),

от 25.02.2004 № 158 на сумму 48.247,01 руб. (в т. ч. НДС 7.359,71 руб.),

от 02.03.2004 №187 на сумму 8.700,14 руб. (в т. ч. НДС 1.327,14 руб.),

от 02.03.2004 №188 на сумму 19.662,69 руб. (в т. ч. НДС  2.999,39 руб.),

всего на сумму 279.391,71 руб. (в т. ч. НДС  41.586,29 руб.)

и счета-фактуры от 02.03.2004 №189 на сумму 6.770,37 руб. (в т. ч. НДС  1.032,77 руб., не включенный налогоплательщиком в налоговые вычеты).

Общая сумма полученного судового снабжения 337.871,53руб., сумма налога, отнесенного на налоговые вычеты - 41.586,29 руб.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2006, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из названных норм следует, что до 01.01.2006 одним из обязательных условий применения налоговых вычетов являлась уплата предъявляемой к вычету суммы налога.

При этом в силу подпункта 2 пункта 2 статьи 167 НК РФ, действовавшего в спорный период, оплатой товаров (работ, услуг), в частности, признавалось прекращение обязательства зачетом.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 20.02.2001 № 3-П при расчетах путем зачета встречных требований суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю, считаются уплаченными и подлежат вычету на общих основаниях.

Как следует из материалов дела, проведенный зачет не отражен в книге продаж, что послужило основанием для восстановления сумм налога, оплаченного зачетом.

При этом факт встречной поставки товаров и услуг, факт оприходования приобретенных товаров, зачет встречных требований, отражение зачета в регистрах бухгалтерского учета, соответствие счетов-фактур требованиям  законодательства по их заполнению подтверждены материалами дела и налоговой инспекцией не оспариваются.

В связи с чем коллегией признается правомерным довод заявителя апелляционной жалобы о том, что не отражение зачета в книге продаж не может являться препятствием к возмещению НДС в сумме 41.586,29руб., оплаченной зачетом.

Кроме этого, право на предъявление налога на добавленную стоимость к вычету связано лишь с фактической уплатой сумм налога при приобретении товаров и не ставится в зависимость от размера налоговой ставки, применяемой при обложении налогом передаваемого в счет оплаты имущества, в связи с чем коллеги отклоняет довод налогового органа об ограничениях в отношении налоговых вычетов при товарообменных операциях в случае обмена товара с разными ставками.

Поскольку требования налогоплательщика в части НДС в сумме 41.586,29руб. подлежат удовлетворению и с учетом того, что обжалуемым решением суда заявленные требования удовлетворены в части доначисления НДС в сумме 18.527,67руб., по результатам пересмотра дела в порядке апелляционного производства требования налогоплательщика подлежат удовлетворению в части налога на добавленную стоимость в размере 60.113,96руб. (41.586,29 + 18.527,67), в том числе за июль 2004 г. в размере 1.568,13руб., за август 2004 г. в размере 1.877,68руб., за сентябрь 2004 г. в размере 3.876,19руб., за октябрь 2004 г. в размере 42.398,72руб. (41.586,29 + 812,43), за март 2006г. в размере 10.393,24руб., пени  по НДС в сумме, приходящейся на НДС в размере 60.113,96руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 12.022,80руб., в удовлетворении остальной части требований отказано правомерно.

Принимая во внимание незаконность решения ИФНС РФ по Ленинскому району г. Владивостока №111/1 от 22.12.2006, в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 60.113,96руб., пени  по НДС в сумме, приходящейся на НДС в размере 60.113,96руб., коллегия признает недействительными требование об уплате налога № 209700 от 26.12.2006 и решение № 49925 от 16.01.2007« О взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика» в части  указанных сумм налога и пени, как основанные на решении №111/1 от 22.12.2006.

Руководствуясь ст. 265-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение от 30.05.2008  по делу №  А51-1295/2007 8-50 изменить.

Признать недействительным решение ИФНС РФ по Ленинскому району г. Владивостока №111/1 от 22.12.2006, в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 60.113,96руб., в том числе за июль 2004 г. в размере 1.568,13руб., за август 2004 г. в размере 1.877,68руб., за сентябрь 2004 г. в размере 3.876,19руб., за октябрь 2004 г. в размере 42.398,72руб., за март 2006г. в размере 10.393,24руб., пени  по НДС в сумме, приходящейся на НДС в размере 60.113,96руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 12.022,80руб., как не соответствующее требованиям НК РФ.

Признать недействительным требование ИФНС РФ по Ленинскому району г. Владивостока № 209700 от 26.12.2006 в части налога на добавленную стоимость в сумме 60.113,96руб., пени  по НДС в сумме, приходящейся на НДС в размере 60.113,96руб., как не соответствующее требованиям НК РФ.

Признать недействительным решение № 49925 от 16.01.2007 «О взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика» в части налога на добавленную стоимость в сумме 60.113,96руб., пени  по НДС в сумме, приходящейся на НДС в размере 60.113,96руб., как не соответствующее требованиям НК РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке в ФАС ДВО через Арбитражный суд Приморского края в течение 2-х месяцев.

  Председательствующий:                                                   О.Ю. Еремеева Судьи:                                                                                      З.Д. Бац

Т.А. Солохина