Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2008 по делу n А51-1295/2007. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2

тел./факс [phone], 215-098

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления оглашена «03» декабря 2008  г.

Полный текст изготовлен «16» декабря 2008 г.

г. Владивосток                                           Дело

№ А51-1295/2007 8-50

«16» декабря 2008г.

№ 05АП-738/2008

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А..

при  участии  в заседании:

от ООО Рыбоколхоз «Приморский промысловик»: адвокат Петров Альберт Анатольевич по доверенности от 17 декабря 2007 года сроком действия до 31 декабря 2008 года, удостоверение № 695 от 10 декабря 2002 года; представитель Патычек Н.В. по доверенности от 01.09.2008 года сроком действия до 31.12.2008 года, паспорт 0508 497934

от ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока: ведущий специалист-эксперт юридического отдела Атанова Ольга Генадьевна по доверенности № 10-12/34754 от 02 октября 2007 года сроком действия 3 года, удостоверение № 263045 сроком действия до 31.12.2009 года; главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок Лаврова Н.Ю. по доверенности  № 10-12/8569 от 07.04.2006 года сроком действия 3 года, удостоверение 263032 сроком действия до 31.12.2009 года;

рассмотрев   в  судебном  заседании   апелляционную жалобу  ООО Рыбоколхоз «Приморский промысловик» на решение  Арбитражного суда Приморского  края  от 30.05.2008  по делу №  А51-1295/2007 8-50 судьи  О.В. Голоузовой

установил:

ООО Рыбоколхоз «Приморский промысловик» обратилось в суд с заявлением (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании недействительными ненормативных актов ИФНС РФ по Ленинскому району г. Владивостока:

1. решения №111/1 от 22.12.2006, в части:

- налога на прибыль за 2005 год в сумме 1.672.215,97 руб., соответствующей пени в сумме 419.046,91 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 334.443,19 руб.,

- налога на добавленную стоимость в сумме 1.649.477,8 руб., в том числе за май 2004 г. в размере 162.981,33руб., за июнь 2004 г. в размере 446.984,10руб., за июль 2004 г. в размере 1.568,13руб., за август 2004 г. в размере 875.339,58руб., за сентябрь 2004 г. в размере 3.876,19руб., за октябрь 2004 г. в размере 106.748,94руб., за октябрь 2005 г. в размере 41.586,29руб., за март 2006г. в размере 10.393,24руб., пени  в размере 419.046,91руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 329.895,55 руб.,

2. требования № 209700 от 26.12.2006 в части суммы 3.834.564,76руб.

3. решения № 49925 от 16.01.2007 в части взыскания налогов, пени и штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в сумме 3.834.564,76руб.

Решением суда от 30.05.2008 заявленные требования удовлетворены в части доначисления НДС в сумме 18.527,67руб., в удовлетворении остальной части требований отказано.

В заявленной апелляционной жалобе ООО Рыбоколхоз «Приморский промысловик» просит решение суда отменить в части неудовлетворенных требований, вынести новый судебный акт в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, а также недоказанностью имеющих для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

В обоснование своих доводов общество ссылается на то, что вывод суда о том, что ремонтная бригада и запасные части на БАИМ «Пулковский меридиан» не были доставлены, не доказан. Суд не отразил и не дал оценку в решении документам, предоставленным заявителем в подтверждение перевозки ремонтной бригады и запасных частей (коносамент от 15.05.2005),  проведения ремонтных работ (акт приемки судна в ремонт от 23.05.2005, ремонтная ведомость, приемо-сдаточный акт от 24.06.2005, справка ОАО «Славянсктий судоремонтный завод» о том, что работы, указанные в ремонтной ведомости, возможно провести в условиях нахождения в море). Следовательно, доначисление налога на прибыль за 2005 год в сумме 1.672.215,97 руб., соответствующей пени в сумме 419.046,91 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 334.443,19 руб., а так же восстановление к уплате в бюджет НДС за август 2004 г. в размере 873.461,9 руб. неправомерны.

В июне 2004 суда заявителя не находились за пределами 12-мильной зоны, заявителем велся раздельный учет затрат, связанных с отгруженной за пределами 12-мильной зоны рыбопродукцией, следовательно заявитель имел право осуществить налоговый вычет и восстановление к уплате в бюджет 1.564,43руб. за май 2004 и 2.803,61 за июнь 2004.

Поскольку договор с ООО «Росток» был заключен до признания его регистрации в качестве юридического лица недействительной, следовательно, суммы НДС в размере 161.326,9руб. (за май), 444.180,49руб. (за июнь) и 105.936,51руб. (за октябрь) обоснованно включены заявителем в налоговые вычеты по счету-фактуре от 19.04.2004, то есть во время, когда ООО «Росток» обладало необходимой правоспособностью.

Не отражение зачета в книге продаж согласно доводам жалобы не может являться препятствием к возмещению НДС в сумме 41.586,29руб., оплаченной зачетом.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования о признании недействительным решения ИФНС РФ по Ленинскому району г.Владивостока удовлетворить.

Налоговая инспекция доводы апелляционной жалобы отклонила, представила письменные пояснения, просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы заявителя апелляционной жалобы, возражения налогового органа, коллегия апелляционной инстанции установила.

ИФНС РФ по Ленинскому району г. Владивостока была проведена выездная налоговая проверка соблюдения ООО Рыбоколхоз «Приморский промысловик» законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004  по 31.12.2005.

По результатам проверки был составлен акт № 111 от 25.09.2006, в котором нашли отражение установленные налоговой инспекцией нарушения налогового законодательства, и с учетом возражений налогоплательщика было принято решение № 111/1 от 22.12.2006 о привлечении ООО Рыбоколхоз «Приморский промысловик» к налоговой ответственности, на основании которого обществу были доначислены налоги, пени и штрафные санкции, в том числе:

- налог на прибыль за 2005 год в сумме 1.672.215,97 руб., пени в сумме 419.046,91 руб. и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 334.443,19 руб.,

- налог на добавленную стоимость в сумме 1.649.477,8 руб., в том числе за май 2004 г. в размере 162.981,33руб., за июнь 2004 г. в размере 446.984,10руб., за июль 2004 г. в размере 1.568,13руб., за август 2004 г. в размере 875.339,58руб., за сентябрь 2004 г. в размере 3.876,19руб., за октябрь 2004 г. в размере 106.748,94руб., за октябрь 2005 г. в размере 41.586,29руб., за март 2006г. в размере 10.393,24руб., пени  в размере 419.046,91руб. и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 329.895,55 руб.

На основании указанного решения налоговым органом было выставлено требование № 209700 от 26.12.2006 и принято решение № 49925 от 16.01.2007 о взыскании налогов, пени и штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика.

Полагая, что решения № 111/1 от 22.12.2006, № 49925 от 16.01.2007 и требование № 209700 от 26.12.2006 в части:

- налога на прибыль за 2005 год в сумме 1.672.215,97 руб., пени в сумме 419.046,91 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 334.443,19 руб.,

- налога на добавленную стоимость в сумме 1.649.477,8 руб., в том числе за май 2004 г. в размере 162.981,33руб., за июнь 2004 г. в размере 446.984,10руб., за июль 2004 г. в размере 1.568,13руб., за август 2004 г. в размере 875.339,58руб., за сентябрь 2004 г. в размере 3.876,19руб., за октябрь 2004 г. в размере 106.748,94руб., за октябрь 2005 г. в размере 41.586,29руб., за март 2006г. в размере 10.393,24руб., пени  в размере 419.046,91руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 329.895,55 руб.

в общей сумме 3.834.564,76руб. не соответствуют нормам законодательства о налогах и сборах, а также нарушают права и законные интересы общества, ООО Рыбоколхоз «Приморский промысловик» обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными.

Решение суда оспаривается заявителем жалобы только в части налога на прибыль за 2005 год в сумме 1.672.215,97 руб., соответствующей пени в сумме 419.046,91 руб. и штрафа в сумме 334.443,19 руб., а так же в части восстановления к уплате в бюджет НДС в размере 873.461,9 руб. по судоремонту, 1.564,43руб. и 2.803,61руб. по деятельности за пределами 12-мильной зоны, 161.326,9руб., 444.180,49руб. и 105.936,51руб. по договору с ООО «Росток», 41.586,29руб., оплаченной зачетом.

Руководствуясь п. 5 ст. 268 АПК РФ коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части, так как сторонами не заявлено возражений на этот счет.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Налог на прибыль за 2005 год

При выездной налоговой проверке было установлено занижение обществом налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год на сумму 9.953.664,86 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль в сумму 1.672.215,97 руб.

Как следует из материалов дела, по договору агентирования № 1030/3 от 01.09.2003, заключенному между ООО «ВладИмпэкс» (Агент) и ООО РК «Приморский промысловик» (Принципал), Агент по поручению Принципала имеет право заключать договоры на ремонт судов, находящихся в собственности и/или оперативном управлении Принципала.

На основании этого, ООО «ВладИмпэкс» заключил договор № 257/5-ПП от 10.05.2005 с ООО «СтройИнтерМаш» в лице генерального директора Ионовой О.В. на выполнение ремонтных работ (ремонт главной энергетической установки и ремонт судовых вспомогательных механизмов) на судне БАТМ «Пулковский меридиан», принадлежащем ООО РК «Приморский промысловик».

Согласно договору и документам на ремонтные работы (акт приемки судна в ремонт от 23.05.2005, ремонтная ведомость, приемо-сдаточный акт от 24.06.2005), срок ремонта составил 30 дней. Дата начала ремонта - 23.05.2005, дата окончания ремонта - 24.06.2005. На момент выполнения ремонтных работ судно находилось в промысловом рейсе в районе Западной Камчатки и согласно данных судовых суточных донесений, предоставленных РИЦ ОАО «Дальрыба» принимало на переработку рыбопродукцию от Рыболовной артели «Колхоз Октябрь».

По условиям договора Подрядчик (ООО «СтройИнтерМаш») предоставляет ремонтную бригаду в количестве 6 человек и поставляет запасные части согласно приложению № 2 к договору.

Заказчик (ООО «ВладИмпэкс») своими силами осуществляет доставку ремонтной бригады транспортным судном TP «Татарстан» в место назначения в срок до 24.06.2005 и поставляет запасные части до 12.05.2005 на условиях – борт транспорта TP «Татарстан».

За выполненные ремонтные работы ООО «СтройИнтерМаш» выставило в адрес ООО «ВладИмпэкс» счет - фактуру № 121Р от 13.05.2005 на сумму 4.169.258,76руб. (без НДС), счет - фактуру № 136Р от 27.05.2005 на сумму 931.840руб. (без НДС), за переданные запасные части - счет- фактуру № 128Р от 20.05.2005 на сумму 5.726.028руб. (в том числе НДС 873.461,9руб.).

ООО «Влад Импэкс» выставил ООО РК «Приморский промысловик» счет-фактуру №9/1 от 30.06.2005 на сумму 10.827.126,76руб., в том числе стоимость ремонтных работ - 5.101.098,76рую, стоимость запасных частей - 5.726.028руб. (в том числе НДС 873.461,9руб.).

Итого, согласно отчету № 13 по договору агентирования № 1030/3 от 01.09.2003, стоимость ремонтных работ и материалов составила 9.953.664,86 руб. (без НДС) и была оплачена частично денежными средствами, частично зачетом встречного требования.

В ходе налоговой проверки налоговым органом направлен запрос в ИФНС России № 9 по г. Москве для предоставления сведений об ООО «СтройИнтерМаш» № 02-д/10764дсп от 18.10.2006.

Согласно полученному ответу (справка о проведенной проверке исходящий № 16-05/5098@ от 23.01.2007) следует, что ООО «СтройИнтерМаш» состоит на учете с 05.02.2004, организация по своему юридическому адресу не значится, последняя налоговая отчетность предоставлена по НДС за октябрь 2005, вызванный повесткой № 15-07/1797 от 18.01.2006, учредитель не явился, по запросу ИФНС России № 9 по г. Москве № 13-06/44061 от 12.10.2005. ведется розыск по линии МВД РФ; расчетные счета закрыты 07.12.2005 и 16.01.2006.

В ИФНС России по Советскому району г. Владивостока направлен запрос от 18.10.2006 № 02-11/30588 на проведение встречной проверки для получения сведений о деятельности ООО «ВладИмпэкс». Получен ответ от 31.11.2006 № 12-09/10328дсп. По результатам встречной проверки установлено: ООО «ВладИмпэкс» снято с налогового учета 30.10.2006 в связи с реорганизацией путем  присоединения. Руководителем предприятия с 31.03.2006 является Пугачева Ольга Юрьевна, проживающая по адресу: 692330, Приморский край, г. Арсеньев, ул. Щербакова, 13А-4. Последняя налоговая отчетность по НДС представлена за июль 2006г.

Из опроса бывшего руководителя ООО «ВладИмпэкс» Патычек Натальи Степановны следовало, что для приобретения запасных частей и осуществления ремонтных работ ООО «СтройИнтерМаш» была найдена по объявлению в газете, деятельностью данной организации руководитель не интересовалась, лично с руководителем ООО «СтройИнтерМаш» не встречалась. Установлено, что руководитель точно не знает, откуда взялась ремонтная бригада - либо набрана во Владивостоке, либо доставлена самолетом. Также Патычек Н.С. утверждает, что договор на перевозку ремонтной бригады и запасных частей заключен с судовладельцем TP «Татарстан».

По запросу налогового органа от 01.08.2006 № 02-д/21128 о предоставлении информации о возможности проведения данного вида ремонта судна силами экипажа в промысловом рейсе получен ответ от 07.08.2006 № 759-5Б/1-192 ОАО ХК «Дальзавод» (ИНН 2503001251), согласно которому объем работ, перечисленный в первой и второй ремонтных ведомостях выполнить качественно и в полном объеме возможно только у стенки судоремонтного завода (необходимости докования нет), в период промысла силами экипажа возможно выполнение только отдельных работ без обеспечения необходимого качества.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ремонтная бригада и запасные части на БАТМ «Пулковский меридиан» не доставлялись.

Так,