Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2008 по делу n А51-9082/2006. Изменить решение

  ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

             690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, 4

               Именем Российской Федерации

                          ПОСТАНОВЛЕНИЕ

    Арбитражный суд апелляционной инстанции

г.Владивосток                                      Дело № А51-9082/2006 33-283

« 14 » ноября 2008 года                                 05АП-928/2008

Резолютивная часть постановления оглашена «01» октября 2008 года.  Полный текст  постановления изготовлен  «14 »  ноября  2008 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Солохиной  Т.А.

судей Еремеевой О.Ю., Бац З.Д.

при ведении протокола судебного заседания судьей Еремеевой О.Ю.

при участии в заседании:

от ИП Васина Валерия Александровича – не явились, о времени и месте судебного разбирательства Предприниматель извещен надлежащим образом;

от  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Приморскому краю – Каспирович Н.И. по доверенности со специальными полномочиями № 04-05/6 от 09.01.2008, Ярмашук Ю.А. по доверенности со специальными полномочиями № 04-05/11274 от 30.09.2008.

рассмотрев   в  судебном  заседании  апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Приморскому краю

на решение  Арбитражного суда Приморского края от 16 июня 2008 года

по делу № А51-9082/2006 33-283,  вынесенное  судьёй Фокиной А.А.

по заявлению ИП Васина Валерия Александровича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Приморскому краю

о признании частично недействительным решения № 11/636дсп от 03.02.2006,

установил:

Индивидуальный предприниматель Васин Валерий Александрович (далее – ИП Васин В.А., Заявитель, Предприниматель, Налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Приморскому краю (далее – МИФНС, Инспекция, Налоговый орган) № 11/636дсп от 03.02.2006 «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», вынесенного по результатам выездной налоговой проверки.

Решением от 16.06.2008 года суд частично удовлетворил заявленные требования, признав оспариваемой решение недействительным, как несоответствующее НК РФ, в части:

- пункта 1 «а» о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 1.416 руб., за неуплату НДФЛ – в виде штрафа в сумме 27 руб. 34 коп.;

- пункта 1 «б» о привлечении к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление налоговым агентом НДФЛ в виде штрафа в сумме 676 руб. 73 коп.;

- пункта 1 «г»  о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по ЕНВД за 3 квартал 2004 года в виде штрафа в сумме 67 руб. 35 коп.;

- пункта 1 «д» о привлечении к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по НДФЛ за 2004 год в виде штрафа в сумме 154 руб. 59 коп., за непредставление декларации по ЕНВД за 1 квартал 2003 года в виде штрафа в сумме 891 руб., за 2 квартал 2003 года – в виде штрафа в сумме 742 руб. 50 коп., за 3  квартал 2003 года – в виде штрафа в сумме 594 руб., за 4 квартал 2003 года – в виде штрафа в сумме 445 руб. 50 коп., за 1 квартал 2004 года – в виде штрафа в сумме 358 руб. 50 коп.;

- пункта 2 «б» о предложении уплатить ЕНВД в сумме 7.080 руб., НДФЛ – в сумме 309 руб. 18 коп., НДФЛ (агент) – в сумме 4.132 руб. 44 коп.;

- пункта 2 «в» о предложении уплатить пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 2.481 руб. 25 коп., за несвоевременную уплату НДФЛ – в сумме 1.217 руб. 69 коп.  В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Инспекция обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой с учетом заявленного ходатайства об уточнении требований просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения № 11/636 в части пунктов:

- 1 «а» о  привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 1.416 руб., за неуплату НДФЛ – в виде штрафа в сумме 27 руб. 34 коп.;

- 1 «г» о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по ЕНВД за 3 квартал 2004 года в виде штрафа в сумме 67 руб. 35 коп.;

- 1 «д»  о привлечении к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по НДФЛ за 2004 год в виде штрафа в сумме 154 руб. 59 коп., за непредставление декларации по ЕНВД за 1 квартал 2003 года в виде штрафа в сумме 891 руб., за 2 квартал 2003 года – в виде штрафа в сумме 742 руб. 50 коп., за 3  квартал 2003 года – в виде штрафа в сумме 594 руб., за 4 квартал 2003 года – в виде штрафа в сумме 445 руб. 50 коп., за 1 квартал 2004 года – в виде штрафа в сумме 358 руб. 50 коп.;

-  2 «б» о предложении уплатить ЕНВД в сумме 7.080 руб., НДФЛ – в сумме 309 руб. 18 коп.;

- 2 «в» о предложении уплатить пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 2.481 руб. 25 коп.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает, что ею был доказан факт оказания Васиным В.А. услуг с привлечением иного физического лица, а судом не была дана оценка свидетельский показаниям и имеющимся первичным документам в совокупности.

Согласно жалобе судом не было учтено то обстоятельство, что сумма ЕНВД была доначислена Предпринимателю в результате занижения им физического показателя, а также – завышения суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уменьшающих сумму налога: по данным налогоплательщика страховые взносы уплачены в сумме 475 руб. за каждый квартал 2003 года, а по данным налогового органа – 450 рублей за каждый квартал 2003 года. Таким образом, налогоплательщиком неправомерно уменьшена сумма ЕНВД за 2003 год в общем размере на 90 руб.

Налоговый орган также не согласен с выводом суда о том, что суммы штрафа, предусмотренного п. 2 ст. 119 НК РФ, необходимо рассчитывать, исходя из сумм налога, указанных в уточненных декларациях, и не из сумм налога, доначисленных по результатам проверки.

Основываясь на вышеизложенном, Инспекция просит решение суда от 16.06.2008 года отменить в вышеуказанной части и принять по делу новый судебный акт.

От Заявителя письменные возражения на апелляционную жалобу в материалы дела не поступили, в судебное заседание Предприниматель, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явился, представителя не направил.

Принимая во внимание неявку стороны, суд на основании статьи 156 АПК РФ рассмотрел дело в ее отсутствие по имеющимся в деле документам.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

На основании решения № 110 от 26.09.2005 Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах  за период с 01.10.2002 по 31.08.2005. По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки № 99 от 23.12.2005, на основании которого 03.02.2006 вынесено решение № 11/636дсп «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности».

Указанным решением ИП Васин В.А. был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п. 1 ст. 122 НК РФ: за неуплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 1.416 руб.,  за неуплату НДФЛ в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 27 руб. 34 коп.;

- статьей 123 НК РФ – за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом – в виде штрафа в размере 676 руб. 73 коп.;

- п. 1 статьи 126 НК РФ за непредставление налоговому органу документов в виде штрафа в размере 50 руб.;

- п. 1 статьи 119 НК РФ: за непредставление в установленный срок декларации по ЕНВД за 3 квартал 2004 в виде штрафа в сумме 160 руб. 50 коп., за несвоевременное представление декларации по ЕНВД за 2 квартал 2004 в виде штрафа в сумме 186 руб. 30 коп.;

- п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок деклараций по ЕСН за 2004 в виде штрафа в сумме 180 руб. 84 коп., по НДФЛ за 2004 – в виде штрафа в сумме 154 руб. 59 коп., по ЕНВД за 1, 2, 3, 4 кварталы 2003, 1 квартал 2004 – в виде штрафа в общей сумме 5.866 руб. 50 коп., по НДС за 2 квартал 2004, 1,2 кварталы 2005  - в виде штрафа в общей сумме 300 руб.

Предпринимателю было предложено уплатить штрафные санкции в вышеуказанных размерах, неуплаченные налоги: ЕНВД – в сумме 7080 руб., ЕСН -  в сумме 361 руб. 68 коп., НДФЛ – в сумме 309 руб. 18 коп., НДФЛ, подлежащий уплате предпринимателем, как налоговым агентом, - в сумме 4.312 руб. 44 коп., а также пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 3.698 руб. 94 коп., в том числе: за неуплату ЕНВД – 2.481 руб. 25 коп., НДФЛ (налоговый агент) – 1.217 руб. 69 коп.

Не согласившись с решением Инспекции в части доначисления ЕНВД, НДФЛ, ЕСН, соответствующих им пеней и штрафных санкций по свидетельским показаниям, ИП Васин В.А. обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании данного решения частично недействительным.

Суд частично удовлетворил заявленные требования. Налоговый орган обжаловал решение суда в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия находит, что решение суда первой инстанции подлежит изменению, а апелляционная жалоба – частичному  удовлетворению.

1.   Единый налог на вмененный доход.

Как следует из материалов дела в ходе выездной налоговой проверки ИП Васина В.А. налоговый орган установил, что Предприниматель неправильно исчислил ЕНВД за 2003, 2004 годы, поскольку, во-первых, неправильно  применил величину физического показателя (количество работников), так как  учитывал только себя, в то время как должен был учесть еще одного работника, который, согласно свидетельским показаниям, принимал заказы и оформлял документы. Во-вторых, Предпринимателем была завышена сумма страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уменьшающая сумму налога и фактически уплаченных налогоплательщиком: по данным ИП Васина В.А. страховые взносы были уплачены в сумме 475 руб. за каждый квартал 2003 года, а по данным Инспекции – в размере 450 руб. за каждый квартал 2003 года.

Руководствуясь изложенным, налоговый орган доначислил ИП Васину В.А. ЕНВД в общей сумме 7.080 руб. (в том числе за 2003 год – в сумме 3.870 руб., за 2004 год – в сумме 3.210 руб.), начислил пени за неуплату данного налога в сумме 2.481 руб. 25 коп., и привлек к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1.416 руб.

Суд первой инстанции признал доначисления ЕНВД, соответствующих пеней, штрафов недействительными только по одному основанию - налоговый орган не доказал, что ИП Васин В.А. осуществлял деятельность с привлечение наемного работника. Второе основание доначисления ЕНВД – завышение суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уменьшающих сумму налога, суд первой инстанции не оценил. Однако, оспариваемое решение о доначислении ЕНВД, пеней, штрафов признал недействительным в полном объеме.

Коллегия считает, что решение суда в данной части подлежит изменению.

Как следует из материалов дела Заявитель оказывал бытовые услуги населению по изготовлению продукции ритуального назначения и, следовательно, в соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 1  Закона Приморского края от 28.11.2002 года № 23-КЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход» (далее – Закон № 23-КЗ) в 2003-2004 годах должен был уплачивать ЕНВД в установленном данным законом, а также Налоговым кодексом РФ порядке.

Согласно статье 346.29 НК РФ, статье 4 Закона ПК от 28.11.2002 года № 23-КЗ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности и корректирующих коэффициентов К1, К2, К3.

В соответствии с п. 3 ст. 4 Закона № 23-КЗ для исчисления ЕНВД от бытовых услуг населению физическим показателем, характеризующим вид предпринимательской деятельности, является количество работников, включая самого предпринимателя.

Как следует из материалов дела, Инспекция доначислила Предпринимателю ЕНВД, исходя из свидетельских показаний Рубис Н.Е., Михайличенко Т.Ф., Черникова Г.А., Миненко П.Г., согласно которым Предприниматель осуществлял деятельность с привлечением одного наемного работника – неизвестной женщины, которая принимала заказы и оплату за услуги.

Из протокол допроса свидетеля Рубис Н.Е. следует, что она заказывала памятник у ИП Васина В.А. в начале июня 2005 года, прием и оплату заказа принимала женщина. Коллегия считает, что  данные показания не находят подтверждения материалами дела, поскольку на квитанции строгой отчетности, выданной Рубис Н.Е. серии  ВД-1 № 932230, отсутствует дата выдачи квитанции.

Михайличенко Т.Ф. пояснил, что его заказ и оплату также принимала женщина, дату заказа он не помнит, согласно квитанции строгой отчетности серии ВД № 020404 заказ был сделан 08.08.2004 года.

Черников Г.А. в своих показаниях не говорит о том, что Предприниматель осуществлял деятельность с привлечением работника.

Миненко П.Г., директор ООО «Фатон» указал, что иногда вместо Васина В.А. услуги оказывала женщина, ей же производилась оплата.  Из имеющихся в материалах дела квитанций коллегия установила, что Васин В.А. оказывал ООО «Фотон» услуги во втором квартале 2004 года (май, июнь), 1 квартале 2005 года (март), 2 квартале 2005 года (апрель).  Однако, как правильно указал суд первой инстанции, Миненко П.Г. не указал точный период, когда заказы и оплату принимала женщина, в связи с чем не возможно  установить, когда именно Предприниматель осуществлял деятельность с привлечением постороннего лица. На основании изложенного коллегия не может принять