Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2008 по делу n А19-1590/08-35. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно оспариваемому Постановлению №10607000-612/2007 от 23.11.2007г., факт совершения обществом административного правонарушения подтверждается ГДТ №10607040/2509007/0012136, актом таможенного досмотра №10607060/011007/000070, пояснениями законного представителя лица, в отношении которого ведется производство по делу, протоколом по делу об административном правонарушении от 10.11.2007г. №106070000-612/2007.

Согласно ст. 372 ТК РФ, таможенный досмотр товаров проводится после принятия таможенной декларации на товары.

Уполномоченное должностное лицо таможенного органа, приняв решение о проведении таможенного досмотра, уведомляет об этом декларанта или иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров и (или) транспортных средств, если оно известно.

При таможенном досмотре товаров и транспортных средств могут присутствовать, а по требованию уполномоченного должностного лица таможенного органа обязаны присутствовать указанные лица либо их представители.

Таможенный орган вправе проводить таможенный досмотр товаров и транспортных средств в отсутствие декларанта, иных лиц, обладающих полномочиями в отношении товаров и (или) транспортных средств, и их представителей в следующих случаях:

1) неявки указанных лиц по истечении срока, указанного в пункте 1 статьи 129 настоящего Кодекса;

2) существования угрозы государственной безопасности, общественному порядку, жизни и здоровью человека, животным, растениям, окружающей природной среде, сохранению культурных ценностей и при других обстоятельствах, не терпящих отлагательства (в том числе если имеются признаки, указывающие на то, что товары являются легковоспламеняющимися веществами, взрывоопасными предметами, взрывчатыми, отравляющими, опасными химическими и биологическими веществами, наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими, ядовитыми, токсичными, радиоактивными веществами, ядерными материалами и другими подобными товарами, если товары распространяют зловоние);

3) пересылки товаров в международных почтовых отправлениях (глава 24);

4) оставления на таможенной территории Российской Федерации товаров и транспортных средств в нарушение таможенного режима, предусматривающего вывоз товаров и транспортных средств с такой территории.

Таможенный досмотр товаров и транспортных средств в указанных случаях проводится в присутствии понятых.

Если таможенному досмотру была подвергнута часть товаров, указанных в таможенной декларации как товары одного наименования, результаты такого досмотра распространяются на все такие товары, указанные в таможенной декларации. Декларант либо иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, вправе потребовать проведения дополнительного таможенного досмотра оставшейся части товаров, если считает, что результаты проведенного досмотра не могут быть распространены на все товары.

В случае установления в ходе проведения таможенного досмотра товаров и транспортных средств факта неверного указания количества товаров при их декларировании таможенный орган самостоятельно определяет количество товаров для таможенных целей.

По результатам таможенного досмотра составляется акт в двух экземплярах. В акте о проведении таможенного досмотра указываются:

сведения о должностных лицах таможенного органа, проводивших таможенный досмотр, и лицах, присутствовавших при его проведении;

причины проведения таможенного досмотра в отсутствие декларанта или иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров и (или) транспортных средств;

результаты таможенного досмотра.

Форма акта утверждается федеральным министерством, уполномоченным в области таможенного дела.

Второй экземпляр акта вручается лицу, обладающему полномочиями в отношении товаров и (или) транспортных средств, либо его представителю, если это лицо установлено.

Таким образом, из указанной нормы, в том числе следует, что при таможенном осмотре вправе присутствовать, а таможенный орган обязан известить о его проведении, декларанта или иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров.

Как следует из анализа материалов дела и доводов сторон, акт таможенного досмотра №10607060/011007/000070 от 01.10.2007г. составлен в отсутствие законного представителя ЗАО «РОСТЭК-Байкал».

Доказательств, что представитель общества, обладающего полномочиями в отношении задекларированных товаров (ЗАО «РОСТЭК-Байкал» лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении) в нарушение ст. 372 ТК РФ уведомлялся о месте и времени таможенного досмотра, таможенным органом не представлено.

Согласно пояснению таможенного органа досмотр товара был осуществлен в присутствии уполномоченного представителя ЗАО Торговый дом «Даяна», являющегося декларантом.

Суд апелляционной инстанции считает, что данное обстоятельство свидетельствует о несоблюдении таможенным органом требований ст. 372 ТК РФ по отношению к обществу, обладающему полномочиями в отношении задекларированных товаров – ЗАО «РОСТЭК-Байкал» и в отношении которого возбуждено дело о привлечении к административной ответственности.

Поскольку акт таможенного досмотра, как доказательство, лег в основу установления противоправности действий ЗАО «РОСТЭК-Байкал», то присутствие при досмотре уполномоченного представителя ЗАО «Торговый дом «Даяна», декларанта, ни как не может свидетельствовать о соблюдении таможенным органом требований ст. 372 ТК РФ в отношении ЗАО «РОСТЭК-Байкал», лица привлекаемого к административной ответственности.

В пункте 3 статьи 372 ТК РФ приведен исчерпывающий перечень случаев, когда проведение таможенного досмотра допускается в отсутствие декларанта, иных лиц, обладающих полномочиями в отношении товаров и (или) транспортных средств, и их представителей.

Как следует из материалов дела, в ходе досмотра товара производилось вскрытие и досмотр вагонов, то есть действия, описанные в пункте 1 статьи 372 ТК РФ.

О дате и месте совершения процессуальных действий таможенный брокер не уведомлялся.

По мнению суда апелляционной инстанции, юридическая оценка действий должностных лиц таможенного органа, помимо процессуальной формы, должна основываться и на содержании соответствующих контрольных мероприятий.

Как следует из материалов дела, досмотр товара был осуществлен не в рамках ст. 27.8 КоАП РФ, а в рамках ст. 372 ТК РФ.

Между тем, в силу того, что результаты досмотра положены в основу протокола об административном правонарушении, данный акт, как доказательство, должен соответствовать требованиям ст. 26.2 КоАП РФ, и подлежать оценке, как доказательство, в соответствии с требованиями ст. 26.11 КоАП РФ

В связи с тем, что досмотр товара проведен с существенным нарушением требований пункта 2 статьи 372 ТК РФ, 27.8 КоАП РФ, то указанный акт таможенного досмотра не может быть использован в качестве доказательства по делу, в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, в отношении таможенного брокера.

Иных доказательств свидетельствующих о противоправном характере действий заявителя, таможенный орган в ходе проверки не установил, процессуально не закрепил и суду не представил.

Суд апелляционной инстанции также считает, что из указанного акта таможенного досмотра, не возможно установить, на основании каких признаков таможенный орган установил наличие в задекларированном товаре - доска обрезная из сосны, товара иного свойства – доска обрезная из лиственницы.

По мнению суда апелляционной инстанции для установления данного обстоятельства требуются специальные познания, для установления отличительных признаков одного вида товара от другого.

Вместе с тем, на основании каких признаков таможенный орган установил отличительные признаки задекларированного товара ни в акте досмотра, ни в протоколе об административном правонарушении таможенным органом не указано, в связи с чем отсутствует возможность проверить доводы таможенного органа.

Ссылка таможенного органа, на признание директором ЗАО «РОСТЭК-Байкал» Москаленко А.А., вины в совершении вменяемого административного правонарушения, не может свидетельствовать о доказанности в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения.

Так в материалах дела отсутствуют иные, чем признание, объективные доказательства, подтверждающие признание директора в совершении вменяемого обществу правонарушения.

В материалах дела также отсутствуют доказательства о том, что директор ЗАО «РОСТЭК-Байкал» Москаленко А.А., в соответствии со ст. 51 Конституции РФ предупрежден о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом, что также исключает его признание из доказательств виновности общества.

Поскольку акт таможенного досмотра не может быть использован в качестве доказательств по делу в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, а иные доказательства недекларирования обществом товара в деле отсутствуют, суд апелляционной инстанции считает, что таможенный орган не представил доказательств свидетельствующих о наличии в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения.

Принимая во внимание, несоответствие выводов, изложенных в решении суда первой инстанции, обстоятельствам дела суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции отмене, требования заявителя удовлетворению.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Иркутской области от «05» марта 2008 года по делу №А19-1590/08-35 отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Признать незаконным и отменить Постановление Иркутской таможни по делу об административном правонарушении от 23.11.07 г. № 10607000-612/2007 о привлечении ЗАО «РОСТЭК-Байкал» к административной ответственности по ч. 1 ст. 16.2 КоАП РФ в виде штрафа в размере 242 034 рубля.

Возвратить ЗАО «РОСТЭК-Байкал» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 2000 руб., уплаченную платежным поручением от 30.01.2008г. №54.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья                                                      Е.В. Желтоухов

Судьи                                                                                                           И.Ю. Григорьева

Э.П. Доржиев