Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2008 по делу n А78-3068/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

налоговому    органу   были представлены все договоры аренды транспортных средств, в том числе и договоры на автомобили ЗИЛ 130 (peг. знак А510КН) и ЗИЛ 431410   (peг. знак Х590АО), а также Ниссан Кондор (per. №А319НР).

Ни из акта выездной налоговой проверки, ни из оспариваемого решения не видно, по каким именно причинам расходы, отраженные в том или ином путевом листе, не приняты налоговым органом (неправильное оформление, отсутствие договора аренды транспортного средства и т.д.).

Исключение из расходов сумм по оплате коммунальных услуг парикмахерской «Севилья» также неправомерно по причине того, что Общество арендовало у собственника парикмахерской торговые площади и в качестве оплаты арендной платы производило расчеты по коммунальным платежам.

Налоговый орган должен был при установлении рассматриваемых фактов исключить расходы за 2004-2005 гг. не в полном объеме, а с учетом положений ст. ст. 256-259 НК РФ, поскольку часть расходов является обоснованной. Налоговый орган и считает, что «данные расходы следовало погашать через амортизационные отчисления» (см. п.п. 2.3.6, 2.3.11 и 2.3.14 акта выездной налоговой проверки), но не указывает конкретных сумм и не запрашивает у ООО «Ирина» какие-либо объяснения.

Суд посчитал законным возложение на налогоплательщика завышенной налоговой обязанности.

Проведение работ по омолаживанию деревьев является обязательным для организаций, в том числе и для ООО «Ирина». Кроме того, зеленые насаждения около магазина «Абсолют» (г. Чита, ул. Недорезова, д. 32) создают привлекательный для потребителей вид, что свидетельствует и о том, что расходы на омолаживание деревьев направлены и на извлечение доходов.

Согласно пп.  7) п.   1  ст.  254 НК РФ к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика, связанные с содержанием имущества природоохранного назначения (в том числе расходы, связанные с формированием санитарно-защитных зон в соответствии с действующими государственными санитарно-эпидемиологическими правилами и нормативами и другие аналогичные расходы).

Произведенные расходы подтверждаются соответствующими договором, сметой платежными документами и счетом-фактурой.

По мнению налогового органа, ООО «Ирина» не занималось деятельностью, связанной с мясопродуктами, поэтому подобные расходы не направлены на получение доходов.

Однако на страницах 41, 42, 57 и 58 акта выездной налоговой проверки (п.п. 2.6.7.4 и 2.7.3.3) налоговый орган указывает, что гражданки Бусыгина З.Н. и Лукина СИ. работали в ООО «Ирина» до конца 2005 года в цехе мясных полуфабрикатов в должности лепщиц пельменей.

С исключением расходов по списанию федеральных специальных марок Общество не согласно, так как все необходимые документы по списанию были предоставлены.

По мнению суда ООО «Ирина» неправомерно заявило налоговый вычет по НДС за июль 2005 года в сумме 144 915,25 руб.

Между тем неисполнение индивидуальным предпринимателем Раусом своих обязанностей по представлению налоговых деклараций по НДС и уплате этого налога не влияет на право ООО «Ирина» применять налоговые вычеты

Неправомерно не приняты вычеты на сумму 781 949,30 рублей за июнь 2005 года по причине фиктивности сделок ООО «Ирина» с ООО «Саммекс», ООО «Макстрейд» и ЗАО «Европром Трейдинг». Судом указывается, что Обществом не были представлены трехсторонние соглашения ООО «Саммекс», ООО «Макстрейд» и ЗАО «Европром Трейдинг» с ИП Шульгиной и ООО «Ирина». Хотя Обществом представлялись эти соглашения о переуступке долга. Между тем в связи с возникшим вопросом общество просим апелляционный суд принять нотариально заверенные копии соглашений о переуступке долга от 01.06.05г. заключенное ООО «Ирина» с ООО «Саммекс» и ИП Шульгиной. Соглашение о переуступке долга от 10.06.05г. заключенное ООО «Ирина» с ООО «Европром Трейдинг» и ИП Шульгиной. Соглашение о переуступке долга Заключенное ООО «Ирина» с ООО «Макстрейд» и ИП Шульгиной.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение в части признания недействительным решения «налогового органа № 15-09-56 ДСП от 01.06.2007г. о привлечении к ответственности за совершения налогового правонарушения в части:

- п.1 в части привлечения ООО «Ирина» к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п.3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН в виде штрафа в сумме 831 442 руб.

 -п.2 ст.27 Федерального Закона « Об обязательном пенсионном страховании в РФ» в виде штрафа в сумме 209 333,20 руб.,

- ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц. Подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 294 484 руб.

- п. 2 в части начисления пени в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздний период по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах в сроки:

- по НДФЛ в сумме 728 042 руб.

- по ЕСН в сумме 11 163 466 руб.

- по страховым взносам в сумме 135 788 руб

- п. 3 в части предложения ООО «Ирина» уплатить недоимку:

- по ЕСН в сумме 3 277 417 руб.

- по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 523 333 руб.

По мнению налогового органа судом не учтено, что в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что налогоплательщик ООО «Ирина» в 2003-2005 годах уклонялся от уплаты ЕСН, НДФЛ путем ведения двойной бухгалтерии и неполного отражения в бухгалтерской и налоговой отчетности фактически   выплачиваемой   работникам   заработной   платы   подтверждаются   совокупностью следующих обстоятельств:

1) Свидетельскими показаниями лиц: Бусыгиной З.Н., Васильевой Н.Г., Гармаш  В.В.. Шлогова Д.Г., Чикова В.А., Лукиной СИ., работавших в проверяемый период в ООО «Ирина», из которых  следует,  что  помимо   официальной  заработной   платы,   предусмотренной   штатным расписанием в размере 300-3000 руб., они получали дополнительную заработную плату,  не отраженную в бухгалтерском налоговом учете.

В соответствии с п.1 ст. 90 НК РФ «в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля: Показания свидетеля заносятся в протокол».

В  данном   случае  налоговым  органом положения   указанной   нормы   не   нарушены, поскольку все опрошенные лица являлись работниками ООО «Ирина» в проверяемый период, то есть являлись лицами, которым могли быть известны какие-либо обстоятельства о совершении Налогоплательщиком налогового правонарушения, которое было выявлено в результате анализа изъятых и распечатанных из базы данных ООО «Ирина» документов.

Налоговый орган вправе в качестве обоснования своей правовой позиции по делу представить свидетельские показания, содержащиеся в протоколах опроса, которые касаются непосредственно вопроса выплаты заработной платы, то есть непосредственно связаны с предметом спора

Из анализа переданных документов, а также документов, имеющихся в налоговом органе, установлено, что ООО «Ирина» не только занижало сумму «официальной» заработной платы работников, но и вообще не представляло сведения на некоторых из них в составе налоговой отчетности за проверяемые периоды.

Доводы ООО «Ирина» о том, что расходно-кассовые ордера и платежные ведомости не могут использоваться в качестве доказательств по делу судом не должен быть принят во внимание в связи со следующим.

При сопоставлении данных изъятых документов с данными на магнитных носителях, выявлено полное совпадение сведений.

Отсутствие подписей на изъятых бухгалтерских и иных документах свидетельствует о ненадлежащем оформлении первичных документов и ведении учета с нарушением установленного порядка, и не исключает возможность использования их в качестве доказательств по делу.

Сведения информационной базы данных, обнаруженной на машинных носителях в офисе ООО «Ирина» по адресу г.Чита, ул. Недорезова,1а. Для их поиска налоговым органом в постановленном ст. 96 НК РФ порядке был привлечен специалист-сотрудник ООО «1С: Бухгалтер». Согласно заключению, обнаруженная база по внешним признакам является рабочей, что подтверждается последовательностью отражения учетных данных по установленным периодам.

Обнаруженные в ООО «Ирина» файлы, содержащие информацию по начислению и выплате заработной платы за 2003, 2004, 2005 годы, были записаны на оптический диск MIREX № 6014 203В IS 13545 HS, запечатанный в конверт, что зафиксировано протоколом осмотра документов на машинных носителях от 12.09.2006.

Конверт с диском опечатан и заверен подписями и.о. главного бухгалтера ООО «Ирина» Куницыной Е.Ю., руководителя проверки Шипунова А.Г., специалиста Лопатина Д.М., понятых Белошицкой Д.В. и Минибасвой Ю.Р. Конверт с диском был распечатан в Управлении ФНС России по Читинской области и АБАО в присутствии понятых, о чем составлен соответствующий акт. При этом в дате составления акта допущена опечатка, фактически вскрытие конверта производилось 13.09.2006 г., о чем свидетельствует наименование документа: «Акт вскрытия конверта, изъятого в ходе осмотра документов на машинных носителях в ООО «Ирина» 12.09.2006 г.», а также то, что печать на конверте не нарушена, исправлений в подписи не имеется (изложенное удостоверено незаинтересованными лицами: понятыми и специалистом 1:С «Бухгалтер»).

Информация с диска MIREX № 6014 203В IS 13545 HS распечатана на бумажные носители, что зафиксировано в протоколе осмотра информации, находящейся на диске MIREX № 6014 203 В IS 13545 HS, изъятого в ООО «Ирина» 12.09.2006 г. от 13.09.2006 года. При этом на листе 2 протокола при указании номера дискеты была допущена опечатка (вместо пробела поставлен 0).

Вместе с тем опечатки в процессуальных документах не могут свидетельствовать о недопустимости использования данных информационной базы ООО «Ирина» в качестве доказательств по делу и о незаконности действий налогового органа, так как производство всех действий производилось в присутствии понятых и специалиста 1С: «Бухгалтер».

Изложенное позволило налоговому органу на основании п.7 ст.31 НК РФ определить суммы доходов, выплачиваемых работникам ООО «ИРИНА», суммы налога на доходы физических лиц и единого социального налога расчетным путем.

С доводами апелляционной жалобы налогоплательщика налоговый орган не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.

Налогоплательщик не согласился с доводами налогового органа, просил отказать в удовлетворении его требований.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в обжалуемой части, согласно п. 5 ст. 268 АПК РФ и в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

В отношении доводов апелляционной жалобы общества.

Суд не принимает доводы общества о нарушении налоговым органом порядка проведения налогового контроля и требований ст. 101 НК РФ, по следующим основаниям.

Как правильно указал суд первой инстанции, пунктом 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что нарушение должностным лицом налогового органа требований ст. 101 НК РФ не влечет безусловного признания судом соответствующего решения недействительным.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно указал, что включение Волошиной М.В. в состав проверяющих и несвоевременное доведение данного решения до налогоплательщика, с нарушением локального акта - Порядка назначения выездных налоговых проверок, утв. приказом МНС России от 08.10.99 № АП-3-16/318, не является существенным нарушением прав налогоплательщика, в смысле содержащемся в указанной норме права, и которое является безусловным основанием для удовлетворения требований налогоплательщика.

Доказательств, что указанные нарушения существенно повлияли на права и законные интересы налогоплательщика, заявитель не представил.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод налогоплательщика о том, что основанием для удовлетворения его требований, является несвоевременное вручение ему всех приложений к акту проверки, по следующим основаниям.

Согласно п. 5 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно материалам дела, законный представитель общества лично получил в налоговом органе акт проверки с приложениями на 67 листах. Возражений на неполное предоставление приложений к акту проверки налогоплательщик не выдвигал, в налоговый орган не обращался. То обстоятельство, что часть приложений к акту проверки обществом было получено позднее, не может свидетельствовать о незаконности принятого налоговым органом решения, поскольку налогоплательщик не лишен права истребовать у налогового органа такие приложения в ходе рассмотрения материалов проверки