Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2015 по делу n А19-4447/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

разовые работы по подключению абонентов к сети связи ООО «ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ», которые сводятся к прокладке кабеля и необходимым для этого работ. Помимо этого общество выполняет ремонтные работы по восстановлению линий связи при механическом повреждении линий.

Так, в материалы дела представлены копии договоров-заявлений на оказание услуг связи из содержания которых следует, что сторонами договора являются абонент (физиче­ское лицо), ООО «ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ» (оператор связи, принимающий на себя обяза­тельство оказывать абоненту услуги связи) и ЗАО «Конкорд» (исполнитель, принимающий на себя обязательство выполнить работы по формированию (монтажу) абонентской линии). По каждому факту выполнения работ ЗАО «Конкорд» и абонент составляют и подписывают акт выполненных работ и оказанных услуг, в котором указаны выполненные работы за оказанные услуги и стоимость этих работ и услуг (т.6 л.д.83-98).

Выручку (доход) общества составляют платежи физических лиц именно за работы по подключению к сети связи, и такие платежи абонентской платой не являются и являться не могут. Абонентская плата представляет собой периодические платежи (как правило за один календарный месяц) за постоянно оказываемые услуги. В рассматриваемом же случае обще­ство постоянно услуги не оказывает, а выполняет разовые работы.

Проведенный налоговым органом «анализ» структуры дохода не может быть принят, поскольку представляет собой анализ количества денежных средств, принятых платежными агентами (система «Город», ООО «Телекомсервис», ООО «Мой банк» и пр.) в пользу общества, а не анализ структуры дохода общества. Анализ также содержит некорректные данные о назначении платежа и о платежном агенте. Общество представляет распределение поступлений денежных средств от клиентов, принятых через платежные системы. Данный анализ сделан на основании банковских выписок о движении денежных средств на расчетном счете общества.

Общество не отрицает того, что плату за свои работы получает от физических лиц через платежных агентов. Такой порядок получения платы выбран обществом в связи с отсутствием оборудованного помещения кассы и удобством для потребителей. Порядок получения платежей за выполненные работы через платежных агентов регламентирован Федеральным законом от 03 июня 2009 года № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами». Общество получает плату за свои работы от физических лиц через платежных агентов (платежные терминалы), с которыми общество заключило соответствующие договоры на прием платежей. Такой порядок получения платы соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

Как правильно указано судом первой инстанции, заявителем представлено в суд письмо Управления Роскомнадзора по Иркутской области от 04.06.2015 №5474-03/38 (т.7 л.д.106), полученное в ответ на запрос АО «Конкорд» №7 от 01.06.2015 (вх. от 01.06.2015 №3845/38), в котором Управление сообщило следующее:

В соответствии с п. 27 ст. 2 Федерального закона №126-ФЗ «О связи» от 07.07.2003г., сооружения связи есть объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи.

В соответствии с п. 6,7 ст. 2 Федерального закона №126-ФЗ «О связи» от 07.07.2003г.:

-     к линейно-кабельным сооружениям связи относятся сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи.

-     к линиям связи относятся линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи;

В эти понятия включаются все сооружения связи необходимые для передачи и приема сигналов электросвязи по линиям связи до оконечного оборудования пользователя.

К пользовательскому оборудованию (оконечное оборудование) в соответствии с п. 10 ст. 2 Федерального закона №126-ФЗ «О связи» от 07.07.2003г относятся - технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей.

Строительство вышеуказанных сооружений связи не входит в перечень предоставляемых услуг связи, услугой связи не является и классификация проводимых работ по строительству сооружений связи не входит в компетенцию Управления Роскомнадзора по Иркутской области.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что из ответа Управления Роскомнадзора следует, что строительство сооружений связи не относится к услугам связи, что подтверждает довод заявителя о том, что создание (ремонт, обслуживание и т.д.) линейно-кабельных сооружений связи относится к строительным работам.

Министерством связи РФ 21.12.1995 утверждено «Руководство по строительству линейных сооружений местных сетей связи». В соответствии с данным руководством к строительным работам относятся:

Раздел 1 - «Организация строительства линейных сооружений местных сетей связи»;

Раздел 2 - «Земляные работы»;

Раздел 3 - «Строительство подземной кабельной канализации связи»;

Раздел 4 - «Прокладка кабелей в подземной кабельной канализации, коллекторах, тоннелях и по мостам»;

Раздел 5 - «Прокладка кабелей местных сетей связи в грунте»;

Раздел 6 - «Прокладка кабелей через водные преграды»;

Раздел 7 - «Устройство вводов кабелей в общественные и жилые здания и прокладка в них кабелей»;

Раздел 8 - «Строительство воздушных столбовых линий связи с подвеской проводов и кабелей»;

Раздел 9 - «Строительство стоечных линий связи».

Раздел 10 - «Устройство абонентских пунктов»;

Раздел 11 - «Монтаж электрических кабелей местных сетей связи»;

Раздел 12 - «Монтаж оптических кабелей местных сетей связи»;

Раздел 13 - «Включение в кабельную линию контейнеров аппаратуры ИКМ»;

Раздел 14 - «Электрические измерения и испытания электрических кабелей местных сетей связи»;

Раздел 15 - «Измерения и испытания оптических кабелей местных сетей связи»;

Раздел 16 - «Испытания герметичности кабелей и постановка их под постоянное избыточное воздушное давление»;

Раздел 17 - «Защита подземных металлических сооружений связи от коррозии»; Раздел 18 - «Защита линейных сооружений от опасных напряжений и токов»;

Раздел 19 - «Приемка в эксплуатацию законченных строительством линейных сооружений местных сетей связи».

В том числе в разд. 7 к вводам кабелей местной сети в здания относится часть линейных сооружений на участке от вводного колодца кабельной канализации или коллектора (сцепки), а также от вводной опоры воздушной линии связи до оконечных кабельных устройств, установленных в зданиях. Здесь же в разд. 7 определены различные способы ввода и прокладки кабеля.

Таким образом, как правильно указывает суд первой инстанции, из указанного нормативного акта следует, что прокладка телефонного кабеля до оконечного устройства пользователя услуг связи (телефонный аппарат, модем, цифровой телевизор и т. п.) любым из определенных Методикой прокладки кабеля способом, относится к строительно-монтажным работам.

В судебном заседании 10.06.2015 судом первой инстанции был допрошен эксперт Комаров К. А. (его показания оглашены апелляционным судом в судебном заседании).

Суд первой инстанции указал, что данное лицо - директор ООО «СтройЭксперт», к.э.н. по специальности 080005, Доцент кафедры «Экспертизы и управления недвижимостью», кафедры «Строительное производство» Научного Исследовательского Иркутского государственного технического университета, что подтверждается копией трудовой книжки, имеющий высшее профессиональное образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство» 2001г. ИрГТУ, прошедший курсы повышения квалификации «Менеджмент качества», действующий на основании Свидетельства № 1339 № СРО-П-168-22112011 от 27 мая 2013 о допуске к работам, по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Налоговый орган привел доводы о том, что квалификация данного лица не подтверждена.

Апелляционный суд из материалов дела усматривает, что в материалах дела имеется трудовая книжка (т.7 л.д.137-141), а также дипломы и свидетельства о квалификации данного лица (т.7 л.д.123-128). Таким образом, пояснения данного лица могут быть приняты во внимание.

Как указывает суд первой инстанции и следует из расшифровки аудиозаписи, эксперт пояснил, что выполняемые заявителем работы являются строительными. Также эксперт пояснил, что для выполнения данных работ возможно необходим допуск к СРО. Пояснения эксперта отражены на аудиозаписи судебного заседания.

В части доводов инспекции о необходимости лицензии или свидетельства о допуске к работам, суд первой инстанции правильно установил следующее.

В силу положений Федерального закона от 04 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность в области строительства лицензированию не подлежит.

Предоставление лицензий на осуществление строительных работ прекращено с 01 января 2009 года в соответствии с Федеральным законом от 08 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Вместе с тем, в соответствии со статьей 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

Приказом Минрегиона РФ от 30 декабря 2009 года № 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строи­тельству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

При этом в Перечне работы, помеченные «звездочкой», требуют получения свиде­тельства о допуске на виды работ, влияющие на безопасность объекта капитального строительства, в случае выполнения таких работ на объектах, указанных в статье 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, то есть на особо опасных, технически сложных и уникальных объектах.

Как правильно указывает суд первой инстанции, выполняемые обществом работы по подключению абонентов к сети связи ООО «ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ» и ремонту линий связи относятся к строительным работам, однако не требуют наличия свидетельства о допуске на такие работы, поскольку в утвержденном приказом Минрегиона РФ от 30 декабря 2009 года № 624 Перечне соответствующие виды работ помечены «звездочкой», а жилые дома и нежилые помещения, где общество выполняет работы, не относятся к особо опасным, технически сложным и уникальным объектам.

Вышеперечисленные работы соответствуют перечню работ, выполняемых АО «Конкорд» (штробление, сверление и пробивка стен и подъездных перекрытий; прокладка и крепление кабеля по конструкциям и стенам чердачных и подвальных помещений, через лестничные площадки до квартиры абонента; монтаж кабель-канала с укладкой абонентской линии связи; подключение пользовательского (оконечного) оборудования и иные работы, регистрация учетной записи об абоненте в биллинговой системе оператора связи, ремонтные работы по восстановлению линий связи).

Таким образом, АО «Конкорд» не требуется получение свидетельства СРО о допуске к выполняемым работам.

Налоговый орган в подтверждение своих доводов представил письма Министерства экономического развития от 30.06.2015 № 68-35-1064/5 и Министерства строительства, дорожного хозяйства Иркутской области от 25.06.2015 № 59-37-4205/15, из которых по мнению налогового органа следует, что выполняемые налогоплательщиком работы не относятся к ОКВЭД 45 «Строительство».

Оценив указанные ответы, суд первой инстанции правильно установил следующее.

Министерство строительства, дорожного хозяйства Иркутской области сообщило, что в соответствии с Положением о министерстве строительства, дорожного хозяйства Иркутской области, утвержденным постановлением Правительства Иркутской области от 9 февраля 2011 года № 29-пп, министерство строительства, дорожного хозяйства Иркутской области является исполнительным органом государственной власти Иркутской области по управлению в области градостроительной деятельности, в то время как виды работ, указанные в обращении, относятся к сфере телекоммуникации.

Таким образом, из письма лишь следует, что Министерство занимается градостроительной деятельностью, никаких выводов в отношении того относятся или нет, выполняемые заявителем работы к строительным, письмо не содержит.

Министерство экономического развития сообщило, что согласно ОКВЭД 2 производство электромонтажных работ по коду 43.21 включает установку электротехнических систем во всех видах зданий и сооружений гражданского строительства.

При этом Министерство одновременно указывает о внесенных в ОКВЭД с 01.01.2014 изменениях и установлении переходного периода до 01.01.2016.

Проанализировав постановление Госстандарта от 06.11.2011 № 454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД» суд установил, что до 01.01.2014 строительство включалось в раздел F 43. С 01.01.2014 строительство включено в раздел F 45. При этом, учитывая установление переходного периода до 01.01.2016, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что подрядчиками и контролирующими органами могут использоваться ссылки на ОКВЭД в обеих редакциях.

Таким образом, довод налогового органа о том, что выполняемые налогоплательщиком работы не относятся к ОКВЭД 45 «Строительство», не соответствует закону, так как Министерство экономического развития дало анализ ОКВЭД в старой (но еще имеющей право применяться редакции).

Более того, из письма Министерства экономического развития следует, что обрывы и вырезка кабеля, потеря соединения, аварии на магистральных линиях, проблема на узле РУ или ПОЕ к работам или услугам не относятся, а являются видами неисправности на линиях связи.

Оценив, текст направленного в Министерство экономического развития запроса налогового органа, суд первой инстанции также пришел к правильным выводам.

Из текста запроса налогового органа от 19.06.2015 № 02-11/011638 следует, что налоговый орган спрашивал к каким видам работ относятся:

-  услуги по ремонту, восстановлению, диагностике абонентских линий;

-  протяжка кабеля от оборудования заказчика до оборудования абонента;

-  настройка конечного абонентского оборудования;

-  обрыв кабеля/нет связи в квартире, сгорел порт;

-  потери, обрывы соединения, плохо обжат коннектор;

-  проблема с магистралью, неисправен П-296;

-  массовые проблемы, авария в центральном оптическом узле;

-  массовые проблемы, авария у магистрального провайдера;

-  массовые проблемы, отключен оптический порт в магистральном свитче;

-  проблема с магистралью, неисправна оптическая