Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2007 по делу n А19–7282/07-57 . Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда полностью и принять новый с/а

2005 год - 1 851 641 руб.; по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление в бюджет исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 912 290 руб.

Кроме того, решено отразить на лицевых счетах налогоплательщика сумму налоговой санкции в размере 6 139 188 руб., налог на добавленную стоимость в размере 3 587 038 руб., налог на прибыль в размере 9 922 038 руб., налог на доходы физических лиц (задолженность) в размере 4 561 450 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в размере 6 746 852 руб., исчисленный в завышенных размерах налог на добавленную стоимость к возмещению из бюджета за января 2004 года в размере 28 321 руб., излишне исчисленный к уплате налог на добавленную стоимость в размере 1 531 826 руб., предложено налогоплательщику уплатить сумму налоговых санкций в указанном размере, сумму налога на добавленную стоимость в размере 12 359 440 руб., суму налога на прибыль в размере 9 922 038 руб., сумму налога на доходы физических лиц в размере 4 561 450 руб., сумму пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 3 445 099 руб., сумму налога на прибыль в размере 1 352 820 руб., сумму налога на доходы физических лиц в размере 1 948 933 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с вышеназванным заявлением.

Частично удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из непредставления обществом документального подтверждения произведенных расходов, существенного нарушения  налоговым органом процедуры принятия решения о привлечении к налоговой ответственности,  установил наличие у общества  на дату привлечения к налоговой ответственности переплаты по налогу на добавленную стоимость, которая подлежала зачету при исчислении суммы доначисленного налога, в связи с чем признал  решение в части отражения на лицевых счетах и предложения уплатить сумму в размере 2 239 266 руб. незаконным.

Суд апелляционной инстанции  частично соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим обстоятельствам.

В ходе выездной проверки общества налоговой инспекцией установлена неполная уплата налога на прибыль за 2005 год в результате неправомерного отнесения на расходы, уменьшающие доходы в размере 17 966 102 руб. - стоимости металла, приобретенного у ООО «Техноконсалт» для производства металлоконструкций, которые документально не подтверждены.

По данному основанию налогоплательщику доначислен налог на прибыль в сумме 4 311 864 руб.

Суд апелляционной инстанции считает выводы налогового органа правильными.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу пунктов 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В подтверждения понесенных расходов налогоплательщиком представлены счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, где адрес продавца ООО «Техноконсалт» указан г.Москва, Каховка,33, адрес грузоотправителя указан г. Иркутск, ул. Розы Люксембург, 256.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ ООО «Техноконсалт» зарегистрирован по адресу г.Москва, Рогожский Вал д.6 к.2 стр.1.

В результате мероприятий, проведенных  Иркутским Межрайонным отделом УНП ГУВД по Иркутской области по поручению налогового органа, а также в рамках расследования уголовного дела с целью установления лиц, осуществляющих деятельность по адресу: г. Иркутск, ул. Розы Люксембург, 256, установлено, что по указанному адресу ни помещения, ни погрузочной площадки с номером 256 не существует.

Протоколом осмотра от 20.11.2006г. №4, проведенного налоговым органом после составления справки о выездной налоговой проверки, но до принятия оспариваемого решения, зафиксированы аналогичные сведения.

Следовательно, в счетах-фактурах, выставленных ООО «Техноконсалт», содержится недостоверная информация о юридическом лице грузоотправителя и указан неверный юридический адрес продавца.

Согласно товарно-транспортным накладным металлопрокат от ООО «Техноконсалт» доставлялся транспортом ООО «АвтоБайк-Т».

Допрошенная следователем ОВД ОРНП СЧ ГСУ при ГУВД по Иркутской области в качестве свидетеля директор ООО «АвтоБайк-Т» Федченко М.В. отрицает оказание транспортных услуг для ОАО «Иркутский завод сборного железобетона», ООО «Техноконсалт». Указывает на то, что оплата от названных юридических лиц не поступала, задолженности данные предприятия перед ООО «АвтоБайк-Т» не имеют.

Согласно протоколу допроса от 17.05.2007г. начальник отдела снабжения ОАО «Иркутский завод сборного железобетона» Карпов В.А. отрицает получение металла в июне, июле 2005г. от ООО «Техноконсалт», объясняя это отсутствием его подписи в товарно-транспортных накладных.

Протоколы допроса указанных свидетелей, допрошенных в рамках уголовного дела, и предупрежденных об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний, являются допустимыми доказательствами по делу.

В    подтверждение    произведенных    расчетов    с    ООО    «Техноконсалт»    за поставленную металлопродукцию заявителем указаны векселя Сбербанка, полученные по договорам беспроцентного займа, заключенным с ООО «Мехколонна Электросетьстрой» и филиалом ООО «Красо».

            При этом договоры беспроцентного займа, акты приема-передачи векселей от ООО «Мехколонна Электросетьстрой» и Иркутского филиала ООО «Красо», акты приема-передачи этих же векселей от заявителя к ООО «Техноконсалт» заключены в один день.

Из ответов Байкальского банка Сбербанка России №14-2620/774-898 от 14.09.2006г., №31/1-24865 от 05.10.2006г. от 05.10.2006г. следует, что указанные заявителем в качестве оплаты операций с ООО «Техноконсалт» в 2005г. векселя фактически погашены в 2004г., часть векселей не выпускалось, номинальная стоимость отдельных векселей не совпадает с отраженной заявителем в журнале учета векселей.

По информации Межрайонной ИФНС России №2 по г.Чите в бухгалтерском учете ООО «Мехколонна Электросетьстрой» операции с векселями в 2005 году не отражены.

Из справки ООО «Мехколонна Электросетьстрой» от 11.09.2006г. за подписью директора и главного бухгалтера, следует, что в 2005 году расчеты с ОАО «Иркутский завод сборного железобетона» производились путем перечисления денежных средств на расчетный счет, расчеты векселями не производились.

Мероприятиями налогового контроля так же установлено, что ООО «Техноконсалт» в период с 2004-2005гг. оказывало информационно-консультативные услуги, основным видом деятельности являются операции с ценными бумагами. Из движения денежных средств по расчетному счету не следует, что общество осуществляло приобретение и реализацию металлопроката.

Указанные обстоятельства в их связи и совокупности свидетельствуют о неподтверждении обществом надлежащими первичными документами понесенных расходов, факта их реальности.

Пунктами 1, 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53 предусмотрено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая указанные положения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53, суд апелляционной инстанции считает, что представленные обществом в подтверждение понесенных расходов документы, содержащие недостоверные сведения, не подтверждают факт реального осуществления финансово-хозяйственных операций между заявителем и ООО «Техноконсалт», следовательно, не могут свидетельствовать о правомерности заявленной налоговой выгоды.

Правомерно судом первой инстанции отклонена ссылка заявителя на то, что металлопродукция оприходована и это подтверждает несение расходов независимо от оплаты продукции и других документов, имеющих неточности в оформлении, поскольку основанием для отражения в бухгалтерском учете хозяйственной операции являются надлежаще оформленные первичные учетные документы.

Вывод суда первой инстанции об обоснованном начислении по данному эпизоду налога на прибыль, пени и штрафа является правомерным.

При этом суд апелляционной инстанции соглашается с доводами общества о том, что пояснения директора ООО «Мехколонна Электросетьстрой» Шнуркова О.В. от 27.09.2006г. являются недопустимыми доказательствами по делу, поскольку не соответствуют требованиям статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, опрошенные лица не предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Вместе с тем, данное обстоятельство не является основанием для отмены или изменения решения суда, т.к. не изменяет общего вывода о неправомерном отнесении указанных затрат на расходы по налогу на прибыль.

Кроме этого, налоговым органом доначислен налог на прибыль в размере 2 607 360 руб. Основанием к доначислению явилось установление завышения внереализационных расходов, включающих сумму земельного налога и платы на пользование водными объектами, начисленных за 2002-2003г., в качестве убытков прошлых лет.

В акте выездной налоговой данное нарушение налогового законодательства, повлекшее неуплату налога на прибыль в сумме 2 607 360 руб., не отражено вообще. Сумма доначисленного налога по акту проверки составила 6 945 949 руб., согласно оспариваемому решению выявленная неуплата налога на прибыль за 2005 год увеличилась до 9 258 207 руб., с учетом дополнительных эпизодов не нашедших отражения в акте проверки.

При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля вопросы обоснованности отражения внереализационных расходов не рассматривались.

Следовательно, налогоплательщик оспариваемым решением привлечен к налоговой ответственности и ему предложено уплатить соответствующие суммы налога на прибыль и пени по тем обстоятельствам, которые не установлены в ходе выездной налоговой проверки и в ходе мероприятий налогового контроля, а также не отражены в акте проверки.

Согласно пункту 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

 Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом (пункт 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, нарушение порядка принятия оспариваемого решения, при котором налогоплательщик был лишен права знать об установленных фактах правонарушения, а так же представить свои пояснения и возражения на них, является существенным нарушением и служит основанием для отмены решения налогового органа в оспариваемой части.

Суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа в  части     начисления  налога  на  прибыль  в  сумме 2 607 360 руб., пени в сумме 348 262 руб. и штрафа в сумме 521 472 руб. незаконным.

При этом апелляционная инстанция считает обоснованным довод налогового органа о необходимости применения в данном случае положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действующей до 1 января 2007 года.

Пунктом 14 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" предусмотрено, что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, ошибочное применение судом первой инстанции положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ не изменяет правильности вывода суда о существенном нарушении порядка принятия оспариваемого решения и не влечет отмену или изменение решения суда первой инстанции.

 Довод налогового органа, изложенный в апелляционной жалобе, о необходимости одновременного обжалования пункта 3.2 резолютивной части решения инспекции, не принят судом апелляционной инстанции, поскольку обжалование полностью или в части ненормативного правового акта является согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации