Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Приведенное определение связывает установление факта доминирующего поведения лица с конкретным товаром и товарным рынком.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, ОАО «Красноярскэнергосбыт» занимает доминирующее положение на  рынке реализации электрической энергии на территории Красноярского края (за исключением ряда территорий).

При рассмотрении дела о нарушении ОАО «Красноярскэнергосбыт»  антимонопольного законодательства Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю пришло к выводу о том, что ОАО «Красноярскэнергосбыт» нарушило часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части включения в договор № 349 на электроснабжение от 02.10.2006  пунктов 7.7., 7.8 содержащих условия об ответственности абонента за отклонение величины фактического потребления электроэнергии от договорной величины, навязывания в 2007 году ООО «Апрель-99» несоответствующих действующему законодательству условий договора, содержащихся в пунктах 7.7, 7.8, а также взыскания с заявителя денежных средств за допущенное им нарушение договорной величины электропотребления.

Предписанием от 17.11.2009 ОАО «Красноярскэнергосбыт» предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Как следует из материалов дела, между ОАО «Красноярскэнергосбыт» и ООО «Апрель-99» заключен договор на электроснабжение № 349 от 02.10.2006 на поставку электроэнергии в количестве, определенном в соответствии с согласованными ежегодно договорными объемами потребления электроэнергии (мощности) по настоящему договору с помесячной детализацией (приложение № 1).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в частности, из договоров и иных сделок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Исходя из положений статей 307 и 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, между сторонами сложились отношения, возникающие из договора энергоснабжения, являющегося разновидностью договора купли-продажи, отношения по которому регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации и общими положениями гражданского законодательства об обязательствах и договорах.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

При заключении договора энергоснабжения подлежат обязательному согласованию сторонами такие существенные условия как количество предоставляемой гарантирующим поставщиком абоненту электрической энергии и ее стоимость в соответствии с действующими тарифами на оплату энергии.

Пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

На основании положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора и установлении его условий, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 7.7 договора на электроснабжение № 349 от 02.10.2006 в случае превышения за расчётный период договорной величины потребления электрической энергии более  чем на 2 % абонент несёт ответственность  в размере 2-кратной стоимости электроэнергии, потреблённой сверх количества, установленного договором, рассчитанной исходя из среднего тарифа по электроэнергии, определяемого как отношение начисленной за потребленную электроэнергию суммы (без НДС) к количеству  потребленной электроэнергии в натуральном выражении.

В соответствии с пунктом 7.8 договора на электроснабжение № 349 от 02.10.2006 в случае если отклонение фактического потребления за расчётный период от заявленной договорной величины электропотребления  в меньшую  сторону составляет более 2 %, абонент несёт ответственность в размере 20% стоимости невостребованной (непотребленной) энергии.

Согласно пункту 1 статьи 547 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации  под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из изложенного, реальный ущерб является составной частью убытков, следовательно, пункт 1 статьи 547 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает ограничение в применении меры гражданско-правовой ответственности в виде убытков (упущенной выгоды).

Положения указанной статьи не распространяются на другие гражданско-правовые меры ответственности за нарушение обязательств. Между тем, наряду со взысканием убытков в виде реального ущерба ответственность за нарушение договора энергоснабжения может выражаться и в уплате неустойки.

В случаях, когда договором установлена неустойка, при нарушении соответствующего обязательства и применении в связи с этим ответственности соотношение подлежащих уплате неустойки и возмещения убытков должно определяться по правилам, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что пункты 7.7 и 7.8 договора включены сторонами в договор в качестве договорной неустойки, направленной на стимулирование абонента к надлежащему исполнению обязательств по договору, носящей характер дополнительного имущественного обременения за ненадлежащее исполнение договорных обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Однако данная норма является диспозитивной, в связи с чем законом или договором может быть определено иное соотношение неустойки и убытков.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений и свободы договора, в связи с чем правила статьи 547 Гражданского кодекса Российской Федерации не вступают в противоречие со статьями 329 - 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу пункта 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки), установленные или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Согласно статье 3 Федерального закона от 14.04.1995 № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» государственное регулирование тарифов осуществляется в целях защиты экономических интересов потребителей от монопольного повышения тарифов.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в определении от 19.01.2009                   № 17054/08 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» указал, что по смыслу статей 2 и 3 Закона № 41-ФЗ тарифы на электрическую энергию подлежат государственному регулированию в целях защиты экономических интересов потребителей от монопольного повышения тарифов.

Согласно подпункту 2 пункта 62 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 109, на розничном рынке определение размера оплаты электрической энергии (мощности), потребленной (произведенной) свыше (ниже) количества, установленного договором, производится в соответствии с правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми Федеральной службой по тарифам, с учетом расходов на приобретение соответствующего объема электрической энергии (мощности) на оптовом и (или) розничном рынках и (или) его производство, если гарантирующий поставщик, энергоснабжающая организация, энергосбытовая организация, к числу потребителей которой относится население, владеет на праве собственности или на ином законном основании генерирующим объектом.

Согласно пункту 22 Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 21.08.2007 № 166-э/10, в случае отклонения фактически поставленного объема электрической энергии от договорного изменения стоимости электрической энергии для покупателей, приобретающих весь объем фактического потребления электрической энергии (мощности) на розничном рынке, определяется в соответствии с пунктами 26, 28, 30 настоящих Правил.

В силу указанных правовых норм электроэнергия, в том числе потребленная в количестве, не предусмотренном в договоре, должна оплачиваться потребителем по цене, определенной в установленном законом порядке.

Из системного толкования приведенных норм Гражданского кодекса Российской Федерации, Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, Правил определения стоимости электрической энергии следует, что энергоснабжающая организация (гарантирующий поставщик) в случае отклонения фактического потребления абонентом электроэнергии от договорной величины имеет право на возмещение соответствующих убытков.

В силу пункта 2 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

Как следует из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2009 года          № ВАС-6032/09 при наличии нормативно установленного порядка расчета платы за сверхдоговорное потребление электрической энергии и с учетом положений пункта 2 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации отклонение от установленного договором объема электроэнергии не может рассматриваться в качестве противоправного деяния абонента, являющегося необходимым условием применения мер ответственности, в том числе, взимания неустойки.

Пунктом 5.2.1 договора на электроснабжение № 349 от 02.10.2006 предусмотрено право абонента по согласованию с гарантирующим поставщиком производить изменение договорной величины электропотребления при подаче заявки за месяц до начала месяца намечаемого изменения.

Материалами дела подтверждается, что правом абонента по согласованию с гарантирующим поставщиком производить изменение договорной величины электропотребления при подаче заявки за месяц до начала месяца, намечаемого изменения,  ООО «Апрель-99» не воспользовалось, в связи с чем, ОАО «Красноярскэнергосбыт» в соответствии с условиями договора произведено начисление неустойки ООО «Апрель-99» за сверхдоговорную величину по потреблению в соответствии с пунктом 7.7 договора на электроснабжение № 349 от 02.10.2006.

При этом пункты 7.7 и 7.8 договора на электроснабжение не предусматривают определение стоимости поставки электрической энергии, а содержат лишь условия для применения неустойки как формы гражданско-правовой ответственности и способа обеспечения обязательства.

Условия о возможности взыскания убытков в полной сумме сверх неустойки в договоре не предусмотрено. Следовательно, установленная пунктами 7.7, 7.8 договоров неустойка носит компенсационный характер.

По смыслу пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка может носить, в том числе компенсационный или штрафной характер. В первом случае установление законом или договором неустойки преследует своей целью, фактически, возмещение убытков, во втором случае - убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки.

Суд первой инстанции  пришел к  обоснованному выводу о том, что в соответствии со статьями 329 и 330 Гражданского