Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.04.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«30» апреля 2010 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-6443/2009

Резолютивная часть постановления объявлена «26» апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «30» апреля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Петровской О.В., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Энерго-защита» (истца) – Новожилова В.Г., представителя по доверенности от 25 ноября 2009 года, Барбаяковой А.В., представителя  по  доверенности от 29 декабря 2009 года;

от общества с ограниченной ответственностью «Красноярский цемент» (ответчика) – Бочаровой М.Ю., представителя по доверенности от 29 июля 2009 года, Колпаковой Ю.Н., представителя по доверенности от 21 января 2010 года № КЦ03/10,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью «Энерго-защита» (г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «25» февраля 2010 года по делу № А33-6443/2009, принятое судьей Курбатовой Е.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Энерго-защита» (далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Красноярский цемент» (с учетом уменьшения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т.1, л.д. 98) о взыскании 210 134 рублей 64 копеек, в том числе 171 734 рублей 75 копеек долга по оплате выполненных работ по договору подряда от 28 мая 2007 года №261ПД7 и 38 399 рублей 89 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами; 20 000 рублей судебных издержек на оплату услуг представителя.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25 февраля 2010 года в удовлетворении исковых требований отказано, обществу с ограниченной ответственностью «Энерго-защита» возвращены из федерального бюджета 18 рублей 36 копеек излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению от 9 апреля 2009 года №60. С общества с ограниченной ответственностью «Энерго-защита» также взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью «Красноярский цемент» 40 000 рублей судебных расходов на оплату экспертизы.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия у ответчика обязанности по оплате выполненных истцом работ в виду ненадлежащего качества выполненных работ и примененных материалов, самовольного изменения истцом согласованного сторонами материала.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Энерго-защита» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 25 февраля 2010 года по делу № А33-6443/2009 и принять новый судебный акт.

По мнению истца, решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно.

Возражения ответчика о ненадлежащем качестве работ по договору появились после того, как 1 апреля 2009 года было подано исковое заявление. Истец неоднократно обращался в адрес ответчика с требованием об исполнении договора, ни на одно из писем не было получено ответа либо претензии. Письма ответчика от 24 марта 2008 года № 06-641 и от 13 августа 2008 года № 06-550 не направлялись истцу.

Объект, на котором произведены ремонтные работы – шламбассейн № 7 Сырьевого цеха, продолжает функционировать в рабочем режиме более двух с половиной лет после передачи результатов работ ответчику.

Суд необоснованно принял в качестве доказательства по делу  протокол от 15 июня 2009 года № 164. В деле отсутствуют доказательства забора материала именно в шламбассейне № 7 Сырьевого цеха, доказательства вызова представителя подрядчика для забора материала, компетенции исследовательского центра «Красстрой». В ходе осмотра шламбассейна представителями истца с экспертами Лойко и Терещенко места забора материала в шламбассейне № 7 не обнаружены.

Суд необоснованно принял заключение от 30 ноября 2009 года № 041/суд как доказательство в части качества работ. Экспертиза проводилась не теми лицами, которых назначил суд. Эксперты были некомпетентны и неподготовленны для проведения назначенной судом экспертизы, при проведении осмотра шламбассейна они использовали спецодежду и фотоаппарат общества с ограниченной ответственностью «Красноярский цемент», совещались с представителями ответчика. Распределение вопросов между экспертами судом не производилось. Вследствие порочности экспертизы перечисление платы за её проведение необоснованно.

Суд не принял во внимание тот факт, что в результате недостатков проектирования аэрационная труба разбивает не только гидроизоляционный слой, но и тело бетона вплоть до железной арматуры. Ответчик неоднократно разрушал гидроизоляционный слой при замене закладных деталей.

В материалах дела отсутствуют доказательства использования иного материала вместо тяжелого бетона, иные современные гидроизолирующие материалы Акватрон-6, Этал-М использовались совместно с тяжелым бетоном на щебне класса В 30 (М 400), что подтверждается актами скрытых работ, актом приемки выполненных работ. Представители ответчика постоянно находились на месте проведения работ и фиксировали все действия подрядчика.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2010 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «Энерго-защита» принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 26 апреля 2010 года.

В судебном заседании представители истца поддержали апелляционную жалобу, а также пояснили, что течь была в нижней части конуса бассейна. Полагают, что причинной возникновения течи явилось разрушение гидроизоляционного слоя после выполнения работ по замене закладных деталей.

Представители ответчика отклонили доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленных суду возражениях.

По мнению ответчика, сам по себе факт принятия и частичной оплаты заказчиком выполненных работ не является подтверждением того, что в процессе выполнения подрядчиком работ не были допущены недостатки, приведшие к полной гибели результата работ. Недостатки, допущенные подрядчиком при выполнении работ, являются скрытыми и не могли быть обнаружены при обычной приёмке работ.

Акт приемки выполненных работ КС-2 подписан сторонами 26 августа 2007 года, официальная претензия заявлена 26 июня 2009 года. Заявив требование подрядчику об устранении недостатков в пределах гарантийного срока, заказчик действовал в соответствии с пунктами 5.1.6, 5.1.7, 8.1, 10.4, 10.6, 10.7 договора и статьями 723-724 Гражданского кодекса Российской Федерации. Подрядчик дважды вызывался на составление двустороннего акта о причинах возникновения протечек в бассейне, акты от 14 и 21 апреля 2009 года составлены при участии представителей подрядчика. Письма от 24 марта 2008 года № 06-641 и от 13 августа 2007 года № 06-550 были подготовлены, подписаны и зарегистрированы в 2008 году, что подтверждается выпиской из журнала регистрации корреспонденции. Данные письма, скорее всего, передавались представителям ответчика лично в руки.

Довод о том, что претензия о качестве работ связана с предъявлением иска, необоснован. Истцом нарушен претензионный порядок рассмотрения споров, установленный пунктом 12.7 договора подряда: до истечения установленного данным пунктом 30-дневного срока истец не вправе был обраться с иском в суд.

Следствием плохого качества выполненных подрядчиком работ является не остановка производственного оборудования – шламбассейна, а его протекание. Шламбассейн протекал как до, так и после выполнения подрядчиком работ. Дефекты, обозначенные в дефектной ведомости и смете на производство работ, составленных до начала выполнения работ, соответствуют дефектам, которые были обнаружены в ходе осмотра шламбассейна экспертами, что свидетельствует о плохом качестве выполненных работ. При отборе проб представители истца присутствовали, что подтверждается протоколом отбора проб от 21 апреля 2009 года. Никакой иной материал в испытательный центр не предоставлялся, в акте исследования испытательного центра «Красстрой» открытого акционерного общества «Проектный, научно-исследовательский и конструкторский институт «КРАСНОЯРСКИЙ ПРОМСТРОЙНИИПРОЕКТ» имеется ссылка на протокол отбора проб от 21 апреля 2009 года. Вторично шламбассейн останавливался только в октябре 2009 года для его осмотра экспертами с участием представителей сторон.

Судом правомерно принято в качестве доказательства по делу заключение от 31 ноября 2009 года № 041/суд. Факт подписания экспертного заключения Терещенко М.А. не свидетельствует о его недействительности, поскольку данное заключение подписано уполномоченным судом экспертом, имеющим соответствующий опыт и квалификационные документы – Лойко В.А. Предоставление экспертам спецодежды являлось необходимой мерой в силу правил промышленной безопасности. Фотосъемка бассейна производилась исключительно экспертами, для повторного внутреннего осмотра бассейна экспертами использовался свой фотоаппарат.

Довод истца о недостатках проектирования шламбассейна не может быть принят во внимание судом, поскольку об этих недостатках и их влиянии в последующем на результат работ в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан был уведомить ответчика до начала работ. Кроме того, отверстия после удаления закладных деталей (распорок, державших трубу) образовались не в теле бетона, а в шламовых наростах, которые подрядчик не зачистил перед нанесением штукатурного и гидроизоляционного покрытия, следовательно, не могли повлиять на результат работ. Отсутствие сквозных деталей в теле бетона видно на фото № 5, приложенном к экспертному заключению от 30 ноября 2009 года № 041/суд. В экспертном заключении не содержится информация о переустановке закладных. В местах заделки закладных деталей разрушения изоляционного и гидроизоляционного покрытия отсутствуют.

Факт замены подрядчиком материала, предусмотренного сметой к договору подряда - бетона марки М 400 - в ходе выполнения работ подтвержден результатами исследования образца материала, выполненных испытательным центром «Красстрой» открытого акционерного общества «Проектный, научно-исследовательский и конструкторский институт «КРАСНОЯРСКИЙ ПРОМСТРОЙНИИПРОЕКТ», и не отрицался истцом при рассмотрении дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

28 мая 2007 года между обществом с ограниченной ответственностью «Энерго-защита» (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Красноярский цемент» (заказчик) подписан договор подряда №261ПД7 (т.1, л.д. 15), в соответствии с пунктом 1.1. которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить в соответствии с условиями настоящего договора, ремонт вертикального шламбассейна №7 сырьевого цеха по адресу: г. Красноярск, ул. Краснопресненская, 1, стр. 20 (лит.В 139), и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его на условиях настоящего договора.

Перечень работ, являющихся предметом настоящего договора, определен в приложении №1 (локальном сметном расчете №23 и локальном сметном расчете № 19) к настоящему договору и является его неотъемлемой частью; указанный объем работ на момент заключения договора определен как предварительный и в ходе выполнения договора может быть скорректирован как в сторону уменьшения перечня и объемов работ, так и в сторону их увеличения; окончательный объем работ по настоящему договору определяется как совокупность объемов работ, определенных в сметах, и (или) дополнительных соглашениях, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 1.2. договора).

Согласно пункту 2.1. договора подрядчик осуществляет предмет договора по предоставлению заказчиком к исполнению работ, указанных в приложении №1, в течение срока действия договора, начало работ не позднее 10 июня 2007 года, сдача результата работ до 24 августа 2007 года.

В пункте 2.2. договора указано, что объем, стоимость, сроки выполнения работ определяются сторонами в сметах, порядок согласования и составления которых определен в пункте 3.3. настоящего договора.

Цена договора определяется как сумма стоимости работ, рассчитанной в порядке, установленном пунктом 3.2. настоящего договора, и согласованной сторонами в сметах (пункт 3.1. договора). В силу пункта 3.8. договора стоимостью выполненных работ за отчетный период является согласованная сторонами сметная стоимость фактически выполненных объемов работ за отчетный период, принятая заказчиком к оплате в порядке, установленном пунктом 7 настоящего договора; отчетным периодом устанавливается календарный месяц с 27 числа предыдущего месяца по 26 число отчетного месяца.

Как следует из пунктов 3.3.1, 3.3.3 договора, сметы составляются силами подрядчика без предъявления заказчику затрат по составлению смет только на основании утвержденной заказчиком дефектной ведомости, которая должна содержать всю информацию, необходимую для выполнения работ, необходимых материалах и запчастях, условиях производства работ.

Согласно пункту 4.4 договора в случае использования подрядчиком собственных материалов при производстве работ, подрядчик гарантирует качество используемых материалов, при этом представляет по требованию заказчика сертификаты качества на используемые материалы.

В пунктах 5.1.1, 5.1.5 договора подрядчик обязался выполнить все работы в соответствии с условиями настоящего договора, разработанного проекта в согласованные сторонами сроки и сдать их результат заказчику, а также незамедлительно информировать заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 5.1.6 договора подрядчик обязан незамедлительно (или в срок, согласованный с заказчиком) устранить за свой счет и своими силами дефекты, выявленные либо в период испытания, либо