Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.12.2007 по делу n А33-15536/2006. Изменить решение,Отменить решение полностью и принять новый с/а,Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

НДС за октябрь 2004 года в сумме 1 426 671,74 руб.; за июль 2005 года в сумме 164 098,98 руб.; за октябрь 2005 года в сумме 293 174,86 руб. Основанием для доначисления указанных сумм НДС послужили следующие установленные налоговым органом обстоятельства:

-   по договору № 2 от 05.01.2004 с обществом «Сибиряк» заявитель производит отгрузку железобетонных изделий по счетам - фактурам, выписанным в апреле - сентябре 2004 года. Оплата за поставленную продукцию зачтена соглашением об урегулиро­вании задолженности б/н от октября 2005 года между обществом «Стройтехника», обществом «Сибиряк», обществом «Стройком-плюс» на сумму 8 389 486,09 руб. Заявителем исчислен НДС на момент отгрузки, тогда как в соответствии с учетной политикой следовало на момент оплаты. Данный факт привел к занижению налога в октябре 2004 года на сумму 1 426 671,74 руб., и к завышению НДС в указанной сумме в апреле - августе 2004 года;

-   по договору № 3 от 12.01.2005 на поставку железобетонных изделий, заключенным с ЗАО ПСК «СОЮЗ» заявитель в июле и октябре 2005 года производил отгрузку желе­зобетонных изделий по указанному договору. Оплата за поставленные железобетонные из­делия, а также автотранспортные услуги произведена по акту о зачете взаимных требований от 31.07.2005 года и от 31.10.2005 б/н между обществом «Стройтехника», обществом ПСК «Союз», обществом «Стройком-плюс» на сумму 1 075 759,82 руб. за июль 2005 года и на сумму 293 174,86 руб. за октябрь 2005 года. По бухгалтерскому и налоговому учету заявите­лем акт о взаимозачете проведен в январе 2006 года и исчисление НДС в сумме 164 098,98 произведено в январе 2006 года, тогда как следовало исчислить указанную сумму НДС в июле и в октябре 2005 года, в результате чего обществом занижен НДС в июле на сумму 164 098,98 руб., в октябре на сумму 293 174,86 руб.

Судом первой инстанции установлено и сторонами в суде апелляционной инстанции не оспорено, что сумма НДС, подлежащая возмещению обществу, больше суммы НДС, доначисленной налоговым органом по оспариваемому решению:

- в апреле 2004 года подлежит к уменьшению НДС в сумме 102 413,20 руб.

-  в мае 2004 года подлежит к уменьшению НДС в сумме 69 798,90 руб.;

-  в июне 2004 года подлежит к уменьшению НДС в сумме 412 200 руб.,

-  в июле 2004 года подлежит к уменьшению НДС в сумме 446 254,23 руб., с учетом дона­численного НДС в сумме 6 041,26 (по эпизоду, связанному с неправомерным применением заявителем налоговых вычетов, так как в счетах фактурах отсутствовали подписи);

-  в августе 2004 года подлежит к уменьшению НДС в сумме 389 964,15 руб.;

-  в сентябре 2004 года подлежит к уменьшению НДС в сумме 564 743,58 руб.

Поскольку по состоянию на 20 октября 2004 года к уплате суммы НДС не было, к уменьшению общая сумма составила 1 985 374,06 руб., доначисленная сумма НДС за ок­тябрь 2004 года составила 1 428 156,74 (1 426 671,74 + 1 485), к уменьшению НДС составил 557 217,32 руб. (1 985 374,06 – 1 428 156,74), то предложение уплатить  НДС за октябрь 2004 года в сумме 1 426 671,74 руб. является неправомерным.

Сумма НДС, подлежащая  к уменьшению ( 557 217,32 руб.), превышает сумму, подлежащую к уплате в бюджет за июль и октябрь 2005 года.

С учетом изложенного, суд первой инстанции признал недействительным оспоренное решение в части привлечения заявителя к налоговой ответственности и отказал в удовлетворении соответствующей части встречного требования. Вместе с тем, указанные обстоятельства также свидетельствуют  о незаконности предложения уплатить в бюджет 1 883 945,58 руб., в том числе 1 426 671,74 руб. за октябрь 2004, 164 098,98 руб. за июль 2005, 293 174,86 руб. за октябрь 2005.

Таким образом, решение налогового органа № 11-69 от 07.08.2006 является недействительным в части:

- предложения уплатить НДС в сумме 3 746 231,39 руб. (1 862 285,81 руб. (по решению суда первой инстанции) + 1 883 945,58 руб. (1 426 671,74 + 293 174,86 + 164 098,98));

- начисления пени в сумме 195 052,07 руб. (сумма пени согласована сторонами в соглашении по фактическим обстоятельствам, подписанном сторонами в суде апелляционной инстанции);

- взыскания штрафа в сумме 714 511,53 руб.,

а решение суда первой инстанции, которым признано недействительным  доначисление 1 862 285,81 руб. НДС, пени, а также 714 511,53 руб. налоговых санкций,   на основании п. 2 ст. 269 и п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит в указанной части изменению.

По налогу на доходы физических лиц.

Согласно решению налогового органа № 11-69 от 07.08.2006 общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 658 718,80 руб. в связи с не перечислением заявителем удержанного при вы­плате доходов своим работникам НДФЛ в сумме 4 364 738 руб.

Отказывая обществу в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа № 11-69 от 07.08.2006 в указанной части, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом допущена опечатка в номере статьи Налогового кодекса Российской Федерации и материалами дела подтверждается, что заявителем совершено налоговое правонаруше­ние, ответственность за которое предусмотрена статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 872 947,60 руб. (4 364 738 руб. x 20%).

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции неправильными по следующим основаниям.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Как следует из решения налогового органа № 11-69 от 07.08.2006 общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 658 718,80 руб. за неперечисление  удержанного при вы­плате доходов своим работникам НДФЛ в сумме 4 364 738 руб., что образует объективную сторону налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако, налоговым органом совершенное обществом деяние квалифицировано по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (в акте и в оспариваемом решении), что является неправильным.

Вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается, что заявителем совершено налоговое правонаруше­ние, ответственность за которое предусмотрена статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, фактически означает переквалификацию судом налогового правонарушения. Однако, в силу положений Налогового кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переквалификация деяний, которые содержат признаки налогового правонарушения, в полномочия арбитражных судов не входит. Неправильная квалификация налоговым органом деяния, совершенного налогоплательщиком, является основанием для признания соответствующего решения налогового органа недействительным.

Таким образом, решение налогового органа № 11-69 от 07.08.2006 в части привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 658 718,80 руб. за неперечисление  удержанного при вы­плате доходов своим работникам НДФЛ в сумме 4 364 738 руб. является недействительным, а решение суда первой инстанции в соответствующей части подлежит отмене на основании п. 2 ст. 269 и п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По налоговым санкциям.

Согласно заявлению в арбитражный суд общество просило признать недействительным решение № 11-69 от 07.08.2006 о взыскании налоговых санкций в общей сумме 1 880 039,43 руб., в том числе: 1 628 810,83 руб. штрафа по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации; 250 828,6 руб. штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации; 400 руб. штрафа по ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены частично и признано недействительным решение налогового органа № 11-69 от 07.08.2006 в части привлечения общества к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 958 705,41 руб., в том числе: 243 280,91 руб. по налогу на прибыль; 714 511,53 руб. по НДС; 912,97 руб. по налогу на имущество организаций; судом апелляционной инстанции признано неправомерным привлечение к ответственности в виде  штрафа по НДФЛ в сумме 658 718,8 руб., а также по налогу на прибыль в сумме  5 250,57 руб. ( 1 309,33+64,14+ 3 877,1  ( 5 778,9-1901,8)).  Следовательно, решение налогового органа № 11-69 от 07.08.2006 признано недействительным в части взыскания штрафа в общей сумме 1 622 674,78  руб.

С учетом изложенного, налоговым органом заявитель правомерно привлечен к ответственности  в виде взыскания следующих сумм штрафа: по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации – 6 136,05 руб. (1 628 810,83 – 1 622 674,78 ); по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации – 250 828,6 руб.; по ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации – 400 руб., всего 256 964,65 руб.

Однако, вопрос о наличии смягчающих ответственность обстоятельств налоговым органом при принятии оспоренного решения, а также судом первой инстанции при рассмотрении требования  заявителя о признании решения недействительным,  исследован не был.

Пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, могут быть признаны иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно пункту 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 настоящего Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Согласно пункту 19 Постановления Пленума высшего Арбитражного Суда Рос­сийской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогово­го кодекса Российской Федерации» если при рассмотрении дела суд установил хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд при определении размера штрафа обя­зан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 части первой Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить размер не менее чем в два раза.

В суде первой инстанции обществом было заявлено о применении следующих обстоятельств смягчающих ответственность: совершение правонарушения впервые,  тяжелое финансовое положение, что подтверждается бухгалтерским балансом на 31.03.2007, справкой о задолженности перед бюджетом; выполнение заявителем социально-значимой деятельности – основным видом деятельности является производство железобетонных изде­лий для жилищного строительства, что подтверждается, договорами на поставку железобе­тонных изделий организациям, строящим жилые дома, частичная уплата доначисленных сумм налога, учесть факт того, что заявитель является работодателем, которым предоставлено свыше 400 рабочих мест.  Тяжелое финансовое положение и осуществление социальной значимой деятельности  учтены в качестве смягчающих обстоятельств судом первой инстанции  при рассмотрении встречного заявления налогового органа.

Заявитель в суде  апелляционной инстанции  также просил применить  указанные смягчающие  обстоятельства.  Налоговый орган представил возражения и указал, что в соответствии с оспоренным решением  заявителем совершено несколько налоговых правонарушений, следовательно,  совершение правонарушения впервые не может расцениваться как смягчающее ответственность обстоятельство,  бухгалтерский баланс и другие исследованные при проверке документы свидетельствуют о том, что  обществом  в 2004 году получена прибыль в размере свыше 2-х миллионов руб., в 2005 году-  свыше 5 млн. руб., уплата налога является обязанностью налогоплательщика.

Оценив представленные доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции расценивает в качестве смягчающих обстоятельств такие как, осуществление социально-значимой  деятельности, уплату доначисленного по итогам проверки НДФЛ, получение убытка в проверяемом периоде, а именно в 2003г. При этом, основания для признания наличия у заявителя тяжелого  финансового положения на момент рассмотрения  спора  у суда апелляционной  инстанции  отсутствуют.

С учетом применения смягчающих ответственность обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об уменьшении налоговых санкций в 3 раза.

Таким образом, по налогу на прибыль:  неуплаченная сумма налога 9 509 руб.,  штраф  1 901,8 руб., с учетом смягчающих обстоятельств  штраф подлежит уменьшению до 633,93 руб. ( штраф в сумме 1 267,87 руб. признается недействительным), по НДС: неуплаченная сумма налога  2 521,3 руб. ( 1036,3 + 1 485)  штраф  504,26 руб., с учетом смягчающих обстоятельств штраф подлежит уменьшению до 168,1 руб. ( штраф в сумме 336,16 признается недействительным).

Таким образом,  решение налогового органа подлежит признанию недействительным  в части:

- привлечения  к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового  кодекса по налогу на прибыль в сумме  249 799,35 руб. ( 248 531,48+1 267,87), по НДС в сумме 714 847,69 руб. ( 714 511,53+336,16),

- привлечения к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа  в сумме 167 219,1 руб. При этом, обоснованно  привлечение к ответственности в виде штрафа в сумме 83 609,5 руб.,

- привлечения к ответственности  по ст. 126 Налогового  кодекса РФ в виде штрафа в сумме 266,67 руб. При этом, обоснованно привлечение к ответственности в виде штрафа в сумме 133,33 руб.

По встречному заявлению налогового органа.

Налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании с общества 1 568 986,96 руб. налоговых санкций.

Судом первой инстанции признаны обоснованными требования налогового органа о взыскании :

- 741,95 руб. + 36,35 руб. (по налогу на прибыль за 2004);

- 3 371,02 руб. (по налогу на прибыль за 2005 год);

- 504,26 руб. (207,26 руб. + 297 руб.) – по НДС;

- 200 662,88 руб. (по НДФЛ по ст. 123 Налогового кодекса РФ),

- 526 975,04 руб. ( по НДФЛ