Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.03.2010 по делу n А33-12996/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

09 марта 2010 года

Дело №

А33-12996/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – судьи Демидовой Н.М.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии представителей:

открытого акционерного общества «Красноярскнефтепродукт» (заявителя) – Пак Н.П., на основании доверенности от 07.09.2009 № 262 (до и после перерывов); Сайботаловой Ю.Р., на основании доверенности от 05.08.2009 № 230 (до и после перерывов);

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю (ответчика) – Лексиной С.Н., на основании доверенности от 18.02.2010 (до перерывов); Шишкиной Н.М., на основании доверенности от 19.02.2010 (до и после перерывов),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от 23 ноября 2009 года по делу № А33-12996/2009, принятое судьей Данекиной Л.А.,

установил:

открытое акционерное общество «Красноярскнефтепродукт» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением (измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании незаконным и не подлежащим исполнению решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю от 19.03.2009 № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации: по налогу на прибыль в виде штрафа в размере     6100 рублей 83 копеек, по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере             31 815 рублей 89 копеек, по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в размере            1279 рублей 08 копеек, по единому социальному налогу в виде штрафа в размере 1083 рублей     53 копеек;

- начисления пени за несвоевременную уплату: налога на прибыль в размере 457 рублей      72 копеек, налога на добавленную стоимость в размере 3486 рублей 67 копеек, налога на доходы физических лиц в размере 38 400 рублей 58 копеек, единого социального налога в размере           2348 рублей 42 копеек;

- предложения уплатить или зачесть из переплаты недоимку: по налогу на прибыль в сумме 112 630 рублей 60 копеек; по налогу на добавленную стоимость в сумме 159 079 рублей 44 копеек, по налогу на доходы физических лиц в сумме 6395 рублей 38 копеек, по единому социальному налогу в сумме 12 790 рублей 75 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 ноября 2009 года заявление удовлетворено частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю от 19.03.2009 № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным, как  несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, в части: предложения уплатить 79 996 рублей 26 копеек налога на прибыль, 325 рублей 10 копеек пени и 4333 рубля 13 копеек штрафа; 87 565 рублей 47 копеек налога на добавленную стоимость, 1919 рублей 25 копеек пени и 17 513 рублей 10 копеек штрафа; 6395 рублей 38 копеек налога на доходы физических лиц,    38 400 рублей 58 копеек пени и 1279 рублей 08 копеек штрафа; 12 790 рублей 75 копеек единого социального налога, 2348 рублей 42 копейки пени и 1083 рубля 53 копейки штрафа. В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано. На налоговый орган возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов открытого акционерного общества «Красноярскнефтепродукт».

Не согласившись с данным решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения заявленного требования, принять новое решение. Считает, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства дела, не дана оценка всем представленным доказательствам, не учтена судебная практика рассмотрения аналогичных дел. В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства:

1) необоснованным является вывод суда первой инстанции о подтверждении налогоплательщиком реальности осуществления хозяйственных операций по контрагентам:        ООО «Гарант-10», ООО «Кобус», ООО «Фактория», ООО «СК Подрядчик» ООО «ТУИМ»:

- суд первой инстанции не принял в качестве доказательств объяснения Федотко А.В.       (ООО «Кобус»), Бенях О.М. (ООО «Фактория»), поскольку они не являются протоколами допроса, однако, действующее законодательство не содержит запретов на использование письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, в том числе до начала проведения проверки (данный вывод подтверждается судебной практикой Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа; судом первой инстанции не принято во внимание, что допрошенные в качестве свидетелей Федотко А.В., Бенях О.М. подтвердили факты, изложенные в объяснениях; протоколы допроса свидетеля Федотко А.В. от 07.06.2008, 05.11.2008, свидетеля Бутиной (Бенях) О.М. от 22.01.2009 № 10, 05.02.2009 № 33 судом первой инстанции не оценены; отсутствуют противоречия между объяснениями Закирова Е.Р. (ООО «Гарант-10») и письмом ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска от 26.12.2007 № 04-18/15144;

- судом первой инстанции не приняты во внимание объяснения налогового органа о том, что в ходе выездной налоговой проверки провести допрос свидетелей не представлялось возможным (свидетели не являлись), поэтому в качестве доказательств использовались протоколы допросов, составленные должностными лицами ИФНС России по г. Боготолу, ИФНС России по Центральному району г. Красноярска, ИФНС России по Советскому району г. Красноярска, ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска;

- судом первой инстанции не учтена сложившаяся судебная практика по данной категории дел, согласно которой, вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, общество должно принимать меры не только к проверке правоспособности своих контрагентов, но и полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для применения налоговых вычетов; указанные контрагенты налогоплательщика относятся к категории «проблемных» организаций;

- в нарушение статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции не указал мотивы, по которым не приняты доводы и доказательства налогового органа;

2) неверным является вывод суда первой инстанции о том, что налогоплательщик документально подтвердил расходы на распространение рекламной продукции:

- в документах, представленных налогоплательщиком для подтверждения суммы расходов по проведению рекламных акций содержатся противоречивые сведения и неточности;

- в распорядительных документах налогоплательщиком не утвержден порядок проведения акции, ожидаемый положительный эффект от этой акции, не указан период ее проведения, не определен порядок выдачи средств (продукции) на проведение рекламной акции, смета расходов на указанные цели, порядок осуществления контроля над расходованием и списанием средств, ответственного за проведение рекламной акции и периодичность представления руководству отчетов о проведении рекламной акции; не представлены документы, определяющие порядок формирования и условия работы комиссии, определяющей результаты акции, а также подтверждающие факт перехода рекламной продукции от материально-ответственного лица к лицам, для которых была предназначена данная рекламная акция;

- представленные налогоплательщиком документы не являются достаточными для подтверждения того, что указанные затраты произведены на безвозмездное распространение топлива для неопределенного круга лиц, являются экономически обоснованными и документально подтвержденными;

- суд первой инстанции, сославшись на Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», не принял во внимание пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации;

3) необоснованным является вывод суда первой инстанции о неправомерном доначислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога; при определении налоговым агентом налоговой базы, в совокупный налогооблагаемый доход физических лиц не включены выплаты, произведенные в натуральной форме (сотрудникам Яричину, Киреевой, Топкасову выданы талоны на бензин на сумму 49 445 рублей 20 копеек); открытое акционерное общество «Красноярскнефтепродукт» документально не подтвердило факт дальнейшей передачи талонов на бензин сотрудниками, получившими талоны, для целей рекламной акции.

Открытое акционерное общество «Красноярскнефтепродукт» считает доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, незаконными и необоснованными по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к отзыву от 26.02.2010 № 01-550:

1) расходы по «проблемным» поставщикам:

- объяснения руководителей организаций не соответствуют установленным законодательством требованиям (опрашиваемые не предупреждались об ответственности за дачу ложных показаний), следовательно, не могут рассматриваться в качестве допустимых доказательств по делу; протоколы допросов, на которые ссылается налоговый орган в апелляционной жалобе, в материалах дела отсутствуют, на ознакомление обществу не представлялись, следовательно, не могут быть использованы в качестве доказательств по делу;

- в момент заключения договоров и выставления счетов-фактур спорные организации не являлись «проблемными»; обществом была проявлена должная осмотрительность и осторожность в выборе контрагентов

- отсутствие поставщика по юридическому адресу, неисполнение им обязанностей по уплате налогов сами по себе не являются обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды;

- налоговым органом не представлены доказательства нереальности хозяйственных операций, на основании которых были заявлены налоговые вычеты; налогоплательщик подтвердил факт оплаты товара (в том числе налога на добавленную стоимость), товар был получен и оприходован;

- расходы по «проблемным» контрагентам в размере 82 082,00 рублей налогоплательщиком не заявлялись;

2) расходы по рекламной акции:

- вывод налогового орган о том, что обществом документально не подтверждены затраты на осуществление рекламной акции, не соответствует фактическим обстоятельствам; порядок проведения рекламной акции закреплен в приказе от 16.01.2006 № 05/01 «О проведении рекламных мероприятий по популяризации системы отпуска нефтепродуктов по единым литровым талонам»;

- неточности и противоречия в отчетах о проведении рекламной акции устранены в ходе выездной налоговой проверки;

- довод налогового органа о том, что представленные обществом документы не содержат сведений об измерителях хозяйственной операции в денежном выражении, не соответствует действительности;

- ссылка налогового органа на отсутствие документов, подтверждающих факт перехода рекламной продукции от материально ответственного лица, к лицам, для которых была предназначена данная рекламная продукция, является необоснованной; факт распространения подотчетными лицами рекламной продукции подтверждается актами на списание денежных средств и соответствующими отчетами; отсутствие документов с указанием лиц, которым распространялись литровые талоны и дисконтные карты, подтверждает, что указанная продукция являлась рекламой;

- необоснованным является доначисление налога на доходы физических лиц, единого социального налога, начисления пени и штрафов по указанным видам налогов.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы.

Представителем налогового органа заявлялись ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств – протоколов допросов свидетелей Федотко А.В. (ООО «Кобус»); Горенковой Н.Н. (ООО «СК Подрядчик»); Бутиной О.М (ООО «Фактория»); Абрамовой М.А. (ООО «ТУИМ»); Закировой Е.Р. (ООО «Гарант-10»).

Представитель налогоплательщика представил возражения против удовлетворения заявленных ходатайств (в том числе, письменные возражения от 27.02.2010 № 01-557), считает, что у налогового органа имелась возможность представить данные документы в суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приобщил представленные налоговым органом документы для их оценки на относимость и допустимость, поскольку они не обосновывают новые обстоятельства по делу, а дополнительно подтверждают обстоятельства, отраженные в решении налогового органа (имевшиеся на период налоговой проверки и в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции).

Представители открытого акционерного общества «Красноярскнефтепродукт» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признали, сослались на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к отзыву от 26.02.2010 № 01-550, просили суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 19.02.2010 объявлялся перерыв до 15 часов 30 минут 26.02.2010; в судебном заседании 26.02.2010 объявлялся перерыв до 16 часов 30 минут 27.02.2009 для представления сторонами поэпизодного расчета сумм налогов, пени и штрафов по спорным контрагентам.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом того, что решение суда первой инстанции оспаривается частично (только в части удовлетворения заявленных требования), арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, проверил законность