Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.02.2010 по делу n А33-11189/2009. Изменить решение

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело № А33-11189/2009

17 февраля 2010 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Споткай Л.Е.,

судей: Шошина П.В., Бабенко А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от истца ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания ТГК-13» - представителя Исаевой Т.С. по доверенности от 01.10.2009 № 413;

от ответчика ООО «АртиСтрой» - представителя Ли С.Б. по доверенности от 14.04.2009 (до перерыва), директора Медяника В.П., паспорт,

от третьего лица ТСЖ «Сократ» - представителя Каликулиной Г.К.- представителя по доверенности от 28.04.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АртиСтрой», г. Красноярск

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 9 ноября 2009 года по делу № А33-11189/2009,  принятое судьей Григорьевой М.А.,

установил:

открытое акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «АртиСтрой» о взыскании 417 934 рубля 33 копейки за потребленную в отсутствие договора тепловую энергию в период с 01.11.2008 до 24.02.2009 на объекте, расположенном по адресу: г. Красноярск,. Ленина, 36.

Определением арбитражного суда от 20 августа 2009 года удовлетворено ходатайство ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, товарищества собственников жилья «Сократ».

Решением Арбитражного суда Красноярского края 9 ноября 2009 года исковые требования удовлетворены в сумме 417 234 рубля 33 копейки. С ООО «АртиСтрой» в пользу ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» взыскано 417 934 рубля 33 копейки долга, а также 9 858 рублей 68 копеек расходов по уплате государственной пошлины. ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» в доход федерального бюджета взыскано 435 рублей 94 копейки государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 9 ноября 2009 года отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, с учетом дополнения к апелляционной жалобе, в связи со следующим:

- в соответствии с протоколом № 2 от 28.10.2008 был избран способ управления домом – ТСЖ. Согласно акту приема-передачи от 11.01.2009 объект – жилой дом по ул. Ленина, 36 был передан в эксплуатацию и управление ТСЖ «Сократ». Таким образом, с момента передачи дома абонентом в соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации является ТСЖ «Скрат», следовательно, обязанность оплачивать тепловую энергию возлагается на ТСЖ «Сократ»;

- платежные поручения, представленные в материалы дела, подтверждают факт частичной оплаты, произведенной ТСЖ «Сократ» за спорный период. Суд первой инстанции не принял во внимание  исполнение обязательства третьим лицом;

- представленный истцом расчет потребленной теплоэнергии содержит нагрузку на вентиляцию. В доме № 36 по ул. Ленина, вентиляция не используется, опломбирвоана инспектором ТГК-13. Кроме того, из 22 квартир дома 8 – не заселены, также не используются два нежилых встроенных помещения;

- факт установления абонентских отношений ОАО «ТГК-13» с ТСЖ «Сократ» подтверждается протоколом об избрании способа управления многоквартирным домом – протокол № 2 от 28.10.2008 общего собрания ТСЖ «Сократ», актом приема-передачи технической документации от 01.11.2008, справкой о начислении и частичной оплате за теплоэнергию, платежными поручениями от 21.01.2009 № 103 и от 11.02.2009 № 9;

-  акт передачи объекта капитального  строительства от 11.01.2009 и дата его регистрации в Федеральном БТИ не имеют правового значения для определения потребителя энергии;

- по результатам проверки расчетов потребленной тепловой энергии выявлено несоответствие в часовой нагрузке на отопление в расчетах истца и проектной, несоответствие количества потребленной горячей воды, несоответствие количества тепловой энергии на ГВС. В результате суммарный тепловой поток завышен истцом на 171 Гкал, расход (отпуск) сетевой воды завышен на 660.27 тонн. На основании количества фактически потребленной энергии была проведена корректировка расчета стоимости. Всего за спорный период поставлено тепловой энергии на сумму 273 116 рублей 08 копеек;

- в материалах дела имеются платежные поручения, подтверждающие факт частичной оплаты  на сумму 82 000 рублей (платежное поручение от 21.01.2009 № 103) и на сумму 28 800 рублей (платежное поручение от 11.02.2009 № 9). Всего на сумму 110 800 рублей. Таким образом, задолженность ООО «Арти-Строй» подлежит уменьшению на 163 316 рублей 08 копеек.

Истец представил возражение на апелляционную жалобу, в котором просит решение от 9 ноября 2009 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям:

- ответчик не ссылается на документы, которые бы указывали на то, что расчет за потребленную в спорный период теплоэнергию должно было осуществлять ТСЖ «Скрат»;

- денежные средства, перечисленные по платежным поручениям № 9 от 11.02.2009 и № 103 от 21.01.2009 отнесены на договор № 1123 от 24.09.2007;

- вентиляция опломбирована инспектором ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13), акт о данном факте в суд не представлялся. В связи с указанным обстоятельством максимальная тепловая нагрузка на вентиляцию для данного абонента не рассчитывалась, счет не выставлялся.

В судебном заседании 11.02.2010 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 11 час.50 мин. 17.02.2010, о чем вынесено протокольное определение; лица, участвующие в деле, извещены под расписку.

Представитель ООО «АртиСтрой» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение от 9 ноября 2009 года отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Представитель ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение от 9 ноября 2009 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, указав, что в спорный период у собственников квартир ТСЖ «Сократ» обязанность по оплате теплоэнергии отсутствовала, так как договор на потребление тепловой энергии заключен не был, договор на потребление тепловой энергии заключен только 28.07.2009.

В судебном заседании представитель ТСЖ «Сократ» Каликулина Г.К. пояснила, что в спорный период узел учета не был принят, в связи с чем оплату должен производить ответчик – застройщик ООО «Арти Строй».

Истец в судебном заседании указал, что оплаты, производимые в спорный период третьим лицом, были отнесены на погашение текущей задолженности, т.е. задолженность за период ноябрь, декабрь 2009 года, январь, февраль 2010 года не оплачена до настоящего времени.

Представитель ООО «АртиСтрой» в судебных заседаниях 29.01.2010, 11.02.2010 заявил ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии акта приема-передачи документов жилых домов от 01.11.2008; расчетов количества и стоимости потребленной энергии; справки ТСЖ «Сократ» о начислении неоплаченного долга с октября 2008 года по февраль 2009 года, копии реестра актов приема-передачи помещений собственников, копий актов приема-передачи помещений собственникам, копий договоров № 10-Д2-П1 от 05.04.2007.

Пояснил, что расчет не мог быть представлен в материалы дела в суд первой инстанции, так как его не успели подготовить, остальные доказательства не были приобщены к материалам дела в суде первой инстанции, поскольку вопрос о передаче помещений собственникам не исследовался.

Представитель ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» возразил в отношении удовлетворении ходатайства представителя ООО «АртиСтрой» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Истец применительно к требованиям статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса обосновал заявленное ходатайство.

Суд апелляционной инстанции определил частично удовлетворить ходатайство представителя ООО «АртиСтрой» от 29.01.2010 и приобщить к материалам дела копию акта приема-передачи документов жилых домов от 01.11.2008; справку ТСЖ «Сократ» о начислении неоплаченного долга с октября 2008 года по 24 февраля 2009 года, удовлетворить ходатайство от 11.02.2010 и приобщить к материалам дела дополнительные документы: копии реестра актов приема-передачи помещений собственников, копий актов приема-передачи помещений собственникам, копий договоров № 10-Д2-П1 от 05.04.2007.

Все дополнительные документы приобщены судом апелляционной инстанции, в связи с необходимостью исследования и оценки обстоятельств передачи помещений, в которые подавалась теплоэнергия, их собственникам, а также передачи ТСЖ на баланс и техническое обслуживание квартир, нежилых помещений, внутридомовых инженерных сетей и мест общего пользования жилого дома, расположенного по ул. Ленина, дом 36. Указанные обстоятельства имеют существенное значение для решения вопросов о владении и пользовании помещениями и соответственно о лице, обязанном нести расходы на их содержание. В связи с чем, указанные обстоятельства имеют существенное значение для рассмотрения спора по существу (часть 5 пункта 26 постановления Пленума ВАС РФ № 36 от 28.05.2009).

Представитель ответчика считает, что январь, февраль 2010 года- это те периоды, за которые должен платить ТСЖ, поскольку во владение переданы квартиры и нежилые помещения  жилого дома, а за ноябрь и декабрь должен платить застройщик.

Истец представил расчет стоимости потребленной теплоэнергии на сумму 230814 рублей 93 копейки, рассчитанной за период: ноябрь, декабрь 2009 года, с 01.01.2010 по 11.01.2010, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела.

Представитель ТСЖ «Сократ» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии приказа № 1 от 11.01.2009 о принятии на обслуживание и эксплуатацию ТСЖ многоквартирного дома.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Согласно части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, в арбитражный суд.

Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к отзыву на апелляционную жалобу, суд также определяет, была ли возможность их представления в суд первой инстанции (пункт 26 постановления Пленума ВАС РФ № 36 от 28.05.2009).

На основании пункта 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в связи с исследованием вышеуказанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции определил: ходатайства истца и ТСЖ «Сократ» о приобщении расчета и приказа № 1 от 11.01.2009 удовлетворить.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

           Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела.

Между открытым акционерным обществом «Енисейская территориальная генерирующая компания» (исполнитель) и обществом с ограниченной ответственностью «АртиСтрой» (заказчик) заключен договор № 79 от 30.11.2007 о подключении к тепловым сетям. Указанный договор регулирует имущественные и иные отношения, возникающие между сторонами при подключении к тепловой сети исполнителя строящегося объекта капитального строительства заказчика Комплекс жилых домов на пересечении ул. - Ленина - ул. Парижской коммуны по адресу: Центральный район, ул. Ленина, 36, ул. Ленина, 34а.

В период с ноября 2008 года по 24 февраля 2009 года включительно истец производил отпуск тепловой энергии на строящийся объект по адресу: г. Красноярск, ул. Ленина, 36, что подтверждается актами № 415 от 25.11.2008, № 414 от 29.12.2008, № 09 от 03.02.2009, подписанными представителями истца и ответчика.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 31-9760 на 7-этажный жилой дом (вторая очередь), расположенного по адресу: г.Красноярск, ул.Ленина – ул.Парижской коммуны ( почтовый адрес: г.Красноярск, ул.Ленина, 36) датировано 30.09.2008 (л.д.113).

Как следует из протокола № 2 «общего собрания товарищества собственников жилья «Сократ» по адресу: ул.Ленина ,36» от 28.10.2008, дом является второй частью застройки жилого комплекса. На базе дома, расположенного по ул.Ленина, 34 создано ТСЖ «Сократ», которое зарегистрировано как юридическое лицо (свидетельство о постановке на учет серии 24 № 004294617 от 18.05.2007 – л.д.115).

Собственники жилья дома № 36, расположенного по ул.Ленина, на основании решения (протокол № 2 от 28.10.2008) вошли в состав ТСЖ «Сократ», утверждены изменения в устав ТСЖ «Сократ» , принятого 29.03.2007 общим собранием собственников помещений жилого дома по адресу : г.Красноярск, ул.Ленина, 34 (л.д. 116, 146).

В соответствии с реестром актов приема-передачи квартиры и нежилые помещения жилого дома передавались застройщикам инвесторам постепенно, начиная с 23.12.2008, что также подтверждается актами приема-передачи, представленными в материалы дела.

1.11.2008