Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.01.2010 по делу n А33-11994/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-11994/2008

«18» января 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «17» декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «18» января 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Кирилловой Н.А., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Восток-Реставрация» (истца) – Сергиенко Б.М., представителя по доверенности от 31 марта 2009 года;

от открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» (третьего лица) – Головача Е.А., представителя по доверенности от 1 августа 2009 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца – общества с ограниченной ответственностью «Восток-Реставрация» (г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «22» сентября 2009 года по делу № А33-11994/2008, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Восток-Реставрация» (далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Новые Строительные Технологии» (далее также ответчик) о расторжении договора от 20 сентября 2007 года №64, о взыскании 173 872 рублей по договору от 20 сентября 2007 года №64.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2008 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено на стороне истца открытое акционерное общество «Красноярскэнергосбыт».

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 26 января 2009 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Восток-Регион».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22 сентября 2009 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Отказывая в удовлетворении требования истца о расторжении договора, суд первой инстанции исходил из незаключенности данного договора в виду недостижения сторонами согласия относительно условия о сроке выполнения работ.

В удовлетворении требования о взыскании денежных средств отказано на том основании, что ответчиком фактически выполнены работы по установке девяти окон с подоконниками, откосами и наружными водоотливами на объекте истца. При этом качество, комплектность и технические характеристики фактически установленных ответчиком окон, соответствуют качеству, комплектности и технической характеристики окон, необходимость установки которых согласована истцом в производственно-техническом задании, оформленном как приложение к договору № 64.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Восток-Реставрация» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края отменить.

По мнению истца, решение суда первой инстанции необоснованно. Суд не применил статью 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не удовлетворил отвод эксперта. Ответчика и автономную коммерческую организацию «Красноярскстройсертификация» связывают длительные отношения. В нарушение статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные в заключении № 035/суд вопросы, на которые отвечает эксперт, отличаются от вопросов, указанных как в описательной, так и в резолютивной части определения о назначении экспертизы.

Суд рассмотрел дело в отсутствие истца, несмотря на ходатайство на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об отложении дела для предоставления мотивированного ходатайства о повторной экспертизе. Суд предупредил представителя истца телефонограммой о судебном заседании меньше чем за сутки до судебного заседания, когда представитель уже не мог изменить свой график судебных заседаний, таким образом суд первой инстанции нарушил статью 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающую извещение о процессуальных действиях за 15 дней.

Экспертиза была произведена без измерения геометрических размеров окон. Истец просил суд об истребовании актов скрытых работ, которые в обязательном порядке составляются при монтаже окон. Акты скрытых работ в суд представлены не были. Обстоятельства установки глухого окна судом в определении не указываются и экспертом не выясняются, хотя согласно производственно-техническому заданию № Э-173 подлежало изготовления 9 окон ПВХ и одного глухого окна. Такого окна по адресу: г. Красноярск, ул. Никитиа 1Б, истцом не обнаружено.

Вывод суда первой инстанции о принятии истцом выполненных ответчиком работ противоречит иному установленному судом обстоятельству – отсутствию доказательств подписания акта приемки выполненных работ уполномоченным на то представителем истца.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2009 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «Восток-Реставрация» принята к  производству, рассмотрение жалобы назначено на 17 декабря 2009 года. Суд первой инстанции не выяснил стоимость и качество выполненных ответчиком работ.

В судебное заседание представители общества с ограниченной ответственностью «Новые строительные технологии» и общества с ограниченной ответственностью «Восток-Регион» не прибыли, отзыв на апелляционную жалобу суду не представили.

Направленные судом названным лицам заказные письма № 66013602573571, № 66013602573595 возвращены органом почтовой связи по истечении срока хранения. Направленное обществу с ограниченной ответственностью «Восток-Регион» заказное письмо № 66013602573601 возвращено в связи с отсутствием адресата по указанному адресу.

В соответствии с пунктами 2, 3 части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, либо если копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

В силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие общества с ограниченной ответственностью «Новые строительные технологии» и общества с ограниченной ответственностью «Восток-Регион».

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Восток-Реставрация» поддержал доводы апелляционной жалобы. 

Представитель открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве.

По мнению открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» требования истца не подлежат удовлетворению, поскольку истец не представил в судебное заседание никаких доказательств обоснованности своих требований и расчет суммы  исковых требований.

Суд первой инстанции правомерно отказал истцу в удовлетворении ходатайства об отводе эксперта, поскольку вышеназванное ходатайство было подано истцом уже после проведения экспертизы. Основания для отвода эксперта отсутствуют, поскольку автономная некоммерческая организация не проводила ревизий и проверок, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или использовались при рассмотрении дела.

Суд первой инстанции правомерно рассмотрел дело в отсутствие истца, поскольку уведомил всех участников процесса о перерыве в судебном заседании.

Представитель истца заявил ходатайства об объявлении перерыва в судебном заседании и о назначении повторной экспертизы.

Рассмотрев заявленные истцом ходатайства, суд апелляционной инстанции отказывает в их удовлетворении в виду следующего.

Истец, являясь инициатором рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, изложил все имеющиеся у него возражения относительно решения суда первой инстанции в поданной апелляционной жалобе. В ходе проведения судебного заседания новых доводов, которые бы не заявлялись в суде первой инстанции, и новых доказательств предоставлено не были. При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для объявления перерыва в судебном заседании.

Суд апелляционной инстанции также не находит оснований для удовлетворения ходатайства истца о назначении повторной почерковедческой экспертизы. Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Истец не представил доказательств того, что результаты проведенной экспертом автономной некоммерческой организации «Красноярск-стройсертификация» Сидоренко Е.П. экспертизы не соответствуют действительности. Представленные в материалы дела документы эксперта Сидоренко Е.П. (т.2, л.д. 123-127) не дают суду оснований сомневаться в квалификации эксперта.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

30 августа 2007 года между обществом с ограниченной ответственностью «Восток-Реставрация» (подрядчик) и открытым акционерным обществом «Красноярскэнергосбыт» (заказчик) подписан договор подряда № 112/1-5 (т.1, л.д. 46), согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту помещения производственного участка открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт», расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Никитина, 1 «Б», согласно смет, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора (приложение № 1) и сдать её результат заказчику.

20 сентября 2007 года между обществом с ограниченной ответственностью «Новые Строительные Технологии» (исполнитель) и обществом с ограниченной ответственностью «Восток-Реставрация» (заказчик) подписан договор № 64 (т.1, л.д. 20), на условиях которого, согласно пункту 1.1 договора, заказчик заказывает изделия из ПВХ, оплачивает и принимает, а исполнитель обязуется своими силами: изготовить изделия из сертифицированных материалов и комплектующих деталей (стеклопакетов, поливинилхлоридных профилей (ПВХ), соответствующих стандарту исполнителя и приложениям к договору; в согласованное время доставить изделия из ПВХ по указанному заказчиком месту; а также произвести в соответствии со стандартом исполнителя монтаж изделий из ПВХ в помещениях, принадлежащих или указанных заказчиком.

Согласно пункту 1.2 договора архитектурный эскиз, количество, характеристики и параметры, комплектность, доставка и монтаж изделий из ПВХ, стоимость заказа согласовываются сторонами в приложениях, которые подписываются заказчиком и являются неотъемлемой частью договора.

В соответствии с пунктом 2.1.8 договора исполнитель обязался по окончании монтажа изделий из ПВХ передать заказчику результаты монтажных работ по акту приёма-сдачи работ.

Пунктами 3.1, 3.2 договора оговорено, что изделия из ПВХ, изготовленные исполнителем, должны соответствовать стандартам исполнителя, а также согласованным сторонами размерам и архитектурным эскизам, требованиям технических регламентов и национальным стандартам при их наличии, за исключением требований, оговоренных в них как рекомендуемых или справочных, пригодных для использования по прямому целевому назначению; услуги и работы исполнителя по доставке и монтажу изделий из ПВХ должны соответствовать требованиям стандартов исполнителя и условиям данного договора.

В соответствии с пунктом 8.4 договора моментом исполнения обязательств исполнителя по данному договору является дата подписания сторонами акта приема-передачи изготовленных изделий из ПВХ и акта выполненных работ и услуг.

В приложениях №  1, № 2 к договору № 64 (т.1, л.д. 24-26) заказчиком согласовано производственно-техническое задание № Э-173, устанавливающее архитектурный эскиз, количество, характеристики и параметры, комплектность изделий из ПВХ, подлежащих изготовлению и установке на объекте по адресу г. Красноярск, ул. Никитина, 1Б (9 окон ПВХ и одного глухого окна). Дата монтажа определена следующим образом: через 4 рабочих дня с момента поступления денежных средств на счет исполнителя. Общая стоимость работ за 9 окон ПВХ составляет 93 532 рубля,  1-го глухого окна – 7 953 рубля.

Общество с ограниченной ответственностью «Новые строительные технологии» выставило обществу с ограниченной ответственностью «Восток-Реставрация» счета от 20 сентября 2007 года № 53 (т.1, л.д. 37) на оплату за 9 окон ПВХ (на сумму 93 532 рубля) и № 52 (т.1, л.д. 58) на оплату за окно ПВХ глухое и Al двери КП45 белого цвета (на сумму 80 340 рублей, в том числе за окно ПВХ глухое 7 953 рубля).

Истец перечислил на расчетный счет ответчика денежные средства в размере 141 106 рублей, что подтверждается копиями платежных поручений от 20 сентября 2007 года № 219, № 220, от 2 ноября 2007 года № 290, № 291, от 6 декабря 2007 года № 386 (т.1, л.д. 30-34). В графе «назначение платежа» данных платежных поручений указано на оплату за выполненные работы по счетам-фактурам от 20 сентября 2007 года № 52 и № 53.

Претензией от 12 декабря 2007 года № 318 (т.1, л.д. 17) общество с ограниченной ответственностью «Восток-Реставрация» потребовало от общества с ограниченной ответственностью «Новые строительные технологии» заменить окна или их элементы и механизмы, в связи с выявлением следующих недостатков: вместо поворотно-откидных створок с режимом проветривания установлены распашные створки; установленные откосы имеют неустранимые загрязнения; монтаж окон произведен с видимыми неровностями и искривлениями.

Претензией от 25 апреля 2008 года общество с ограниченной ответственностью «Восток-Реставрация» потребовало у общества с ограниченной ответственностью «Новые Строительные Технологии» возвратить перечисленные в счет оплаты работ денежные средства.

Полагая, что ответчиком не выполнены принятые на себя обязательства по договору от 20 сентября 2007 года №  64, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым