Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.01.2010 по делу n А33-17905/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

на сумму 2 915 540 рублей 46 копеек (т.1, л.д. 48), подписанную обществом с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Омега».

Платежным поручением от 12 мая 2008 года № 136 (т.1, л.д. 46) общество с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Омега» оплатило выполненные работы в сумме 965 781 рубль.

Согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию за период с 1 октября 2008 года по 31 декабря 2008 года задолженность ответчика перед истцом составляет 1 881 275 рублей 46 копеек (т.1, л.д.  113) .

Письмами от 5 августа 2008 года № 985, от 5 сентября 2008 года № 1106 (т.1, л.д. 118-119) ответчик уведомлял истца о том, что работы выполняются некачественно.

Письмом от 17 сентября 2008 года истец направил ответчику на согласование исполнительные схемы по объекту ш.2008-04-КМ «Комплекс многоэтажных жилых домов по ул. Баумана в г. Красноярск. Жилой дом № 3. Вариант шатровой крыши в изделиях ИНСИ».

Согласно акту осмотра, составленному 28 ноября 2008 года при участии главного инженера общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Омега» Ковалькова Н.Н., инженера технадзора общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Омега» Грачевой Т.В., инженера общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Омега» Суторминой М.Ю., главного инженера общества с ограниченной ответственностью «Сибирская компания Фасады и кровли» Протасова А.В., директора общества с ограниченной ответственностью «Сибирская компания Фасады и кровли» Трапезникова В.И. (т.1, л.д. 120), при осмотре выполненных работ по устройству кровли на объекте жилой дом по ул. Баумана, 3, после проведенных работ по устранению замечаний по письмам общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Омега» от 2 октября 2008 года № 1269 и акту от 23 октября 2008 года в адрес общества с ограниченной ответственностью «Сибирская компания Фасады и кровли», установлено следующее:

1. Шатровая кровля в осях 5-8 , Ж-Д.

По пунктам А, Б замечания устранены. Согласование института на усиление ферм ФМ-1 и ФМ-2 не предоставлено.

Пункт В. Под черепицу кровли не уложена пароизоляция, под коньковыми элементами отсутствуют уплотнительные прокладки, отступление от проекта не согласовано. Дефект не устраним без полного демонтажа коньковых элементов кровли. Замечания не устранены.

2.Кровля в осях 1-5,Д-Ж;5-8,М-И;9-13,Г-Е.

Пункт Г. замечания технадзора не устранены вынос карниза сливной системы за пределы стены составляет 130мм вместо 200-300 мм, что не соответствуют проекту л 65 з.л 096-04/05АС (130мм вместо 300мм).Дефект не устраним без демонтажа смонтированных элементов покрытия.

Не установлены защитные фартуки из металлочерепицы, под желобами, что не соответствует проекту листу 6 з.л 2008-04-КМ ООО СКФК. Отступление от проекта не согласовано.

3.Мягкая кровля

Пункт А. Не оштукатурены места примыканий кровельного ковра к стенам парапетов. В следствии чего, низкое качество сцепления примыканий кровельного ковра с парапетом, что привело к возможности замачивания поверхности стен в помещении на лестничной площадке. Дефект не устраним без полного демонтажа всех примыканий. Нарушено требование СНиП. Стык прижимной планки со стеной и ковром не герметизирован. На стенах лестничной клетки следы замачивания.

Пункт Б. Низкое качество наплавления верхнего слоя кровли, отсутствуют необходимые визуальные показатели качества наклейки рулонного ковра (буртик расплавленного материала 5-8мм). Дефект не устраним.

Пункт В. Наличие обратных уклонов около водосливной воронки. Наблюдаются наличие луж и блюдец льда на кровле. Дефект не устранен. Нарушено требование СНиП о полном отводе воды с кровли.

4. Облицовка парапетов. Стыки пропускают воду, капельники с торцов отсутствуют, вынос минимален и не достаточен, исправление дефекта имеет неряшливый вид.

5. Кровля козырька в осях А-Б, 6-9. Кровля выполнена с нарушением проекта лист 6 з.л 2008-04-КМ ООО СКФК. Отсутствует предусмотренный сметой профлист, не установлены сливы и не организован водоотвод предусмотренные сметой.

Комиссия пришла к выводу: считать качество работ низким, устранение недостатков не полными.

Данный акт представителями истца не подписан.

В ответ на акт осмотра кровли жилого дома по ул. Баумана, 3 от 28 ноября 2008 года (письмо от 16 декабря 2008 года № 176, т.1, л.д. 121-122) истец указал следующее:

Шатровая кровля в осях 5-8, Ж-Д.

пункт А: Согласование института на усиление ферм ФМ-1 и ФМ-2 будет предоставлено в течение 10 рабочих дней.

пункт В: Под черепицу не уложена пароизоляция. Открытая холодная проветриваемая кровля из металлочерепицы может использоваться как с противокондесатной пленкой, так и без нее. Объемы СМР не учтены сметой.

2. Кровля в осях.1-5, Д-Ж, 5-8, М-И, 9-13, Г-Е.

пункт Г: Ширина карниза 130мм согласована институтом. Согласованная исполнительная документация находится в ПТО «ПСК Омега». Декоративные фартуки из м/черепицы под Желобами в осях 5-8, Ж-Д установить не предоставляется возможным - на месте монтажа выполнен выступающий карниз из кирпича.

3. Мягкая кровля.

пункт А: Места примыкания кровельного ковра к стенам парапета будут загерметизированы в теплое время (весна-лето 2009 года).

4. Облицовка парапетов. Не согласен с данным замечанием.

5. Кровля козырька в осях А-Б, 6-9. Дефекты не отражены в актах Ф-2, будут исправлены до конца срока резерва 10% денежных средств до 1 июля 2009 года.

В ответ на письмо от 5 мая 2009 года № 209 ответчик направил истцу письмо от 18 мая 2009 года № 292 (т.1, л.д. 123) в котором указал, что представителем истца 8 мая 2009 года сорван совместный комиссионный осмотр кровли, в ходе проведенного осмотра выполненных истцом работ отмечено, что замечания по кровле выданные ранее не устранены в полном объеме, после проведенных работ по устранению замечаний отмечено появление новых претензий по качеству выполненной истцом работы.

Письмом от 19 мая 2009 года № 215 (т.1, л.д. 127) истец сообщил ответчику о согласии с претензиями по пунктам 3, 5 (мягкая кровля и кровля козырька) и о готовности устранить замечания, указанные в акте осмотра кровли жилого дома по ул. Баумана, 3 после проплаты по договору подряда с учетом резервирования денежных средств.

Полагая, что поскольку результат работ находится в пользовании ответчика, а жилой дом по ул. Баумана, 3 введен в эксплуатацию, при этом ответчиком зарезервировано 10% от стоимости указанных в акте работ, в связи с чем у общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Омега» возникла обязанность по оплате работ, общество с ограниченной ответственностью «Строительная Компания Фасада и кровли» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 7.3. договора истец начислил ответчику неустойку в сумме 9 286 рублей за период с 11 декабря по 25 декабря 2008 года в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (13% годовых) от суммы договора за каждый день просрочки.

Ответчик, полагая, что работы выполнены с нарушением срока, предъявил встречное исковое заявление и просит взыскать с истца 131 693 рубля 48 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда от 10 апреля 2008 года № П04/08 за период с 27 июля по 30 ноября 2008 года.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Как следует из материалов дела, 10 апреля 2008 года между обществом с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Омега» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Сибирская компания фасада и кровли» (подрядчик) подписан договор подряда № П04/08, в редакции протокола разногласий от 18 апреля 2008 года и дополнительного соглашения от 15 декабря 2008 года.

Согласно пункту 1.1. договора подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить комплекс работ по устройству кровли жилого дома № 3 по ул. Баумана жилого комплекса «Парковый» в Октябрьском районе г. Красноярска.

Оценив условия представленного в материалы дела договора, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда, отношения по которому регламентированы параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4.2. договора оплата выполненных работ осуществляется заказчиком в течение 10 дней после подписания сторонами акта выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости работ и затрат (КС-3), при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в срок, установленный настоящим договором, либо, с согласия заказчика, досрочно.

Таким образом, по условиям договора от 10 апреля 2008 года № П04/08 обязанность по оплате работ возникает у общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Омега» с момента подписания им акта выполненных работ.

Истец представил в материалы дела акт о приемке выполненных работ от 30 ноября 2008 года на сумму 2 915 540 рублей 46 копеек, подписанный обществом с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Омега».

Истцом также представлена справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30 ноября 2008 года на сумму 2 915 540 рублей 46 копеек, подписанная обществом с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Омега».

Факт подписания акта о принятии выполненных работ и справки о стоимости работ от 30 ноября 2008 года не оспорен ответчиком ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

Принимая во внимание названные выше документы, суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии у общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Омега» обязанности по оплате работ в виду нарушения истцом требований о качестве работ.

Ответчик подписал акт о приёмке выполненных работ от 30 ноября 2008 года на сумму 2 915 540 рублей 46 копеек с замечаниями о качестве работ, указав на резерв 10% за низкое качество работ согласно акту от 28 ноября 2008 года. Следовательно, ответчик принял выполненные истцом работы в оставшейся части.

Подписание акта ответчиком свидетельствует о том, что он не считал  допущенные истцом нарушения исключающими возможность использования результата работ. Согласно предоставленным истцом сведениям (т.2, л.д. 63-68) жилой дом № 3 по ул. Баумана жилого комплекса «Парковый» в Октябрьском районе г. Красноярска введен в эксплуатацию.

Согласно пункту 4.3. договора заказчик резервирует 10% (с учетом НДС) от стоимости выполненных по договору работ на устранение недостатков. Заказчик в период резервирования имеет право на удержание из общей суммы резерва сумм, необходимых для устранения выявленных недостатков.

Истец не предъявил ко взысканию определенный ответчиком резерв – 291 554 рубля, то есть 10 % от суммы акта (т.2, л.д. 13). В суде апелляционной инстанции истец признал то обстоятельство, что стоимость работ по устранению недостатков на объекте составляет 310 945 рублей 36 копеек.

Доказательства того, что стоимость работ по устранению допущенных истцом нарушений составила сумму большую, чем указанная истцом в суде апелляционной инстанции сумма, не представлены.

Представленный ответчиком локальный сметный расчет, согласно которому стоимость работ по устранению дефектов составит 1 304 177 рублей 77 копеек, не признается судом апелляционной инстанции достаточным доказательством, подтверждающим факт наличия дефектов в данном объеме и стоимости их устранения. Указанный сметный расчет составлен ответчиком в одностороннем порядке, без участия компетентных лиц, не подписан исполнителем и утвержден неизвестным лицом. Доказательства его согласования с истцом не представлены. Иные доказательства, определяющие стоимость некачественно выполненных истцом работ, отсутствуют. От проведения экспертизы истец и ответчик отказались (т.2, л.д. 99-100). Доказательства устранения ответчиком собственными силами выявленных нарушений не представлены.

Более того, согласно пункту 7.2. договора, если работы выполнены подрядчиком некачественно, он обязан безвозмездно устранить все выявленные недостатки в установленный по согласованию сторон срок или, по требованию заказчика, компенсировать заказчику затраты на привлечение другой организации для исправления некачественно выполненных работ. Следовательно, по условиям договора нарушение подрядчиком требований к качеству работ, не влекущее возникновение у заказчика права на отказ от принятия работ, не является основанием для отказа от оплаты данных работ. Последствием подобного нарушения является возложение на подрядчика расходов по устранению данных нарушений.

Таким образом, общество с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Омега» обязано было оплатить работы, принятые по акту от 30 ноября 2008 года за исключением 310 945 рублей 36 копеек стоимости устранения недостатков работ.

Платежным поручением от 12 мая 2008 года № 136 (т.1, л.д. 46) общество с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Омега» оплатило выполненные работы в сумме 965 781 рубль. Доказательства оплаты