Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.12.2009 по делу n А74-2610/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно указанной норме в редакции, действующей в 2005 году, для целей настоящей главы под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

В соответствии со сложившейся судебно-арбитражной практикой, сформированной постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.10.2003 N 6884/03 и от 21.06.2005 N 2347/05, реализация в розницу продукции собственного производства (изготовления) розничной торговлей в целях единого налога на вмененный доход не признается.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в 2005 году предприниматель Левицкий В.А. закупал у сельхозпроизводителей молочное сырье, по договорам подряда передавал его на переработку третьим лицам, где данное сырье проходило цикл производственного процесса, после чего реализовывал полученную молочную продукцию покупателям через свои торговые точки за наличный расчёт.

Согласно пункту 1.1 договора подряда на переработку давальческого сырья от 01.03.2005, заключенного предпринимателем с  ОАО «Шушенский молочно-консервный комбинат», заказчик (заявитель) поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по переработке поставленного заказчиком молока цельного (давальческое сырьё) и передаёт заказчику полученную в результате переработки готовую молочную продукцию в ассортименте, указанном заказчиком.

Заказчик обязуется оплатить выполненные подрядчиком работы в размере, согласованном сторонами в протоколе согласования цены и обеспечить производство по переработке молока необходимым сырьём (пункт 1.2 договора).  Полученную готовую молочную продукцию заявитель реализовывал за наличный расчет покупателям через розничную торговую сеть.

Предприниматель лично не осуществлял переработку молока в молочную продукцию. Инспекцией не представлено доказательств организации предпринимателем собственного единого полного производственного цикла по переработке купленного молока в молочную продукцию, и на данное обстоятельство инспекция не ссылается. ОАО «Шушенский молочно-консервный комбинат» (подрядчик), осуществляющее переработку молока, самостоятельно уплачивает налоги по результатам своей предпринимательской деятельности.

Следовательно, исходя из установленных судом обстоятельств, Левицкий В.А. не является изготовителем товаров из давальческого сырья, его предпринимательская деятельность заключается в розничной торговле изготовленной для него третьим лицом молочной продукцией и получении прибыли именно от этого вида деятельности - розничной торговли. Способ изготовления товаров (третьим лицом из давальческого сырья, принадлежащего предпринимателю) не влияет в данном случае на квалификацию заявителя в качестве продавца товаров, осуществляющего розничную торговлю, а не в качестве изготовителя товаров.

Исходя из этого, довод налогового органа о том, что предприниматель осуществлял реализацию товара собственного изготовления, в связи с чем он был не вправе применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли, противоречит установленным фактическим обстоятельствам дела и основан на неправильном толковании норм материального права.

Оценив в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и учитывая вышеприведенное правовое регулирование, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что заявитель правомерно применял систему налогообложения в виде  ЕНВД в течение 2005 года.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что  доначисление заявителю спорных налогов по общей системе налогообложения и пеней является неправомерным.

Довод апелляционной жалобы о том, что Левицкий В.А. является акционером ОАО «Шушенский молочно-консервный комбинат», председателем Совета директоров данного общества, не принимается судом, поскольку не влияет на выводы суда апелляционной инстанции о правомерности применения предпринимателем ЕНВД.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы о том, что доказательства, полученные налоговым органом за пределами двухмесячного срока проведения выездной налоговой проверки, то есть после 04.06.2008, являются допустимыми.

Факт нарушения налоговым органом срока проведения выездной налоговой проверки установлен судебными актами по делу № А74-2414/2008, в рамках которого рассмотрено заявление индивидуального предпринимателя Левицкого Валерия Анатольевича о признании незаконными действий Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия, связанных с проведением выездной налоговой проверки, назначенной решением от 04.04.2008 № 12-40/1-39, и осуществляемых за пределами двухмесячного срока (после 04.06.2008).    

В решении Арбитражного суда Республики Хакасия  от 22.12.2008 по делу № А74-2414/2008,  оставленном без изменения Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.03.2009 и постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.07.2009, арбитражный суд пришел к выводу  о доказанности  предпринимателем  факта назначения и  проведения выездной проверки с 04.04.2008, истечении срока ее проведения 04.06.2008. С учетом того, что в период с 04.04.2008 по 04.06.2008 налоговым органом не принималось решений о приостановлении проведения выездной налоговой проверки, суд установил  нарушение налоговым органом срока проведения выездной проверки.

Представитель налогового органа в судебном заседании 10.11.2009 уточнил, что в период выездной налоговой проверки с 04.04.2008 до 04.06.2008 решения о продлении или приостановлении проверки не принимались.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, факт нарушения налоговым органом срока проведения выездной проверки установлен судебными актами по делу № А74-2414/2008 и не требует доказывания.

В соответствии с пунктом 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Согласно статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу пункта 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике, полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов.

В соответствии с пунктами 1, 5 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, эти документы (информацию).

Пунктом 2 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

Из материалов дела следует, что спорные налоги начислены на основании первичных документов, полученных налоговым органом от контрагентов заявителя после 04.06.2008. Все поручения об истребовании документов (информации) направлялись в налоговые органы и контрагентам после 04.06.2008 (т. 1, л. 18-19, 33-34). Ответы с приложенными к ним первичными документами, соответственно, поступили также после 04.06.2008 (т. 7, т. 18). 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно указал, что доказательства, полученные налоговым органом за пределами срока окончания выездной налоговой проверки (после 04.06.2008), являются недопустимыми.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельный довод заявителя жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции об истечении на момент вынесения решения от 30.03.2009 срока давности для принудительного взыскания налогов за 2005 год.

В силу подпункта 8 пункта 1 статьи 23, подпунктов 1, 2 пункта 3 статьи 44, пункта 8 статьи 78, абзаца 1 статьи 87, статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации окончательный срок для взыскания недоимки по налогам и, соответственно, начисленных пеней составляет три года с момента ее образования. В случае пропуска срока давности принудительного исполнения обязанности по уплате налога налоговый орган утрачивает право на взыскание недоимок. К моменту вынесения оспариваемого решения от 30.03.2009 № 12-40/4-8-518 трехлетний срок с момента образования предполагаемых сумм недоимок по исчисленным налогам за 2005 год истек.

Регламентация сроков взыскания налогов, равно как и сроков проведения выездных налоговых проверок, направлена на достижение равновесия интересов участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

То обстоятельство, что оспариваемое решение вынесено 30.03.2009, то есть по истечении 12 месяцев с начала выездной налоговой проверки (04.04.2008) свидетельствует о нарушении налоговой инспекцией принципа недопустимости избыточного или не ограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля. Доказательств обоснованности столь длительного срока проведения проверки налоговая инспекция не представила.

Длительный срок проведения проверки свидетельствует о нарушении инспекцией целей налогового администрирования, которые не могут иметь дискриминационного характера, препятствующего предпринимательской деятельности налогоплательщика.

Данная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.03.2008 N 13084/07.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что поскольку налогоплательщик не представил в установленный срок документы по требованию инспекции от 17.09.2008 № 3, проверка правильности исчисления и уплаты налогов проведена налоговым органом на основании информации о налогоплательщике, полученной от контрагентов заявителя. Из материалов дела следует, что спорные налоги начислены налоговым органом исключительно на основании первичных документов, полученных от покупателей молочной продукции – контрагентов заявителя.

Вместе с тем, копии первичных документов, полученных в ходе выездной проверки от контрагентов заявителя, не заверены надлежащим образом.

В силу пункта 2 статьи 93, пунктов 1, 5 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации истребуемые налоговым органом документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3.26 ГОСТа Р 6.30-2003 «Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов», принятого Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 03.03.2003 № 65-СТ, надлежащее заверение копии состоит из проставления заверительной надписи «Верно»; должности лица, заверившего копию; личной подписи; расшифровки подписи и даты заверения.

Документы, полученные от покупателей молочной продукции: общества с ограниченной ответственностью «Мицар», общества с ограниченной ответственностью «Эйдос», общества с ограниченной ответственностью ПКФ «Заря», индивидуальных предпринимателей Стрига В.Г., Путинцевой Е.Е., Дорошенко В.А., Пономарева Л.М., Логутенко А.А. заверены ненадлежащим образом (т. 7, л. 1-24, 76-130).

Практически во всех представленных контрагентами документах номера, проставленные в контрольно-кассовых чеках, не совпадают с номерами в расшифровке (приложение) к кассовому чеку. Номера квитанций к приходным кассовым ордерам дублирую друг друга (л.д.60, 61, 63, 66 т.15). Порядковые номера квитанций к приходным кассовым ордерам не соответствуют датам квитанций (т.18, л. 1-94).

Копии двух журналов регистрации показаний контрольно-кассовых машин, представленные налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки, прошиты и заверены факсимильным отпечатком подписи (клише) Левицкого В.А. (т. 19, л. 1-20). Однако воспроизведение подписи заявителя на копиях журналов при помощи факсимиле не подтверждает сведения, указанные в этих журналах.

Поскольку исследованные судом первичные документы не заверены надлежащим образом, в силу пункта 4 статьи 82, пункта 5 статьи 93.1, пункта 2 статьи 93, пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, части 3 статьи 64, статьи 68, части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации они не могут являться допустимыми доказательствами по делу.

Судом апелляционной инстанции установлено, что начисление налогоплательщику сумм налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога произведено инспекцией без учета сумм соответствующих налоговых вычетов, расходов, без применения расчетного метода. Следовательно, налоговая база для исчисления спорных налогов определена налоговым органом неправомерно.  

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод инспекции о том, что факт получения налогоплательщиком требования от 17.09.2008 № 3 подтвержден подписью предпринимателя, в связи с непредставлением документов во исполнение указанного требования имеются основания для привлечения  предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из