Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.12.2009 по делу n А69-1119/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативный акт государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц путем подачи в суд заявления о признании такого акта недействительным, если полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании ненормативного правового акта недействительным принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно подпункту 5.3.1.2 пункта 5.3.1 и пункту 5.3.6 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за действиями, которые совершаются с участием субъектов естественных монополий и результатом которых может являться ущемление интересов потребителей товара; проводит проверку соблюдения ими антимонопольного законодательства, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме.

В соответствии со статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия: проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами; возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным, фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания:

а)  об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство;

б) о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство;

в) о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства;

г) о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Вышеуказанные полномочия закреплены в Положении о территориальном органе федеральной антимонопольной службы, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324.

Таким образом, решение и предписание от 31.03.2009 по делу № 04-06-08/01-10-09 вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленной законом компетенции.

Согласно пункта 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещается действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона «О защите конкуренции» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Основанием вынесения оспариваемых ненормативных правовых актов послужил вывод антимонопольного органа об отсутствии у гарантирующего поставщика открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» оснований для отказа обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилсервис» в заключении договора купли-продажи электроэнергии. Перечень запрашиваемых гарантирующим поставщиком документов не имеет существенного правового значения. Открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» не способствовало заключению договора электроэнергии с вновь созданным обществом с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилсервис».

В силу пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (пункт 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу пункта 1 статьи 426, статей 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения является публичным договором, поэтому к нему применяются правила статьи 445 указанного Кодекса.

В силу пункта 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия на рассмотрение суда.

Положения о публичности заключаемых гарантирующим поставщиком договоров содержатся также в пункте 5 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» и в пункте 5 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии (мощности) в переходный период реформирования энергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Исходя из пункта 61 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии (мощности) в переходный период реформирования энергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530, гарантирующий поставщик обязан заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности. Этим же пунктом определены обстоятельства, при наличии которых гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора купли-продажи электрической энергии с заявителем: отсутствие технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям и нахождение точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Иных оснований для отказа гарантирующим поставщиком в заключении договора купли-продажи электроэнергии действующее законодательство не содержит.

Из представленных в материалы дела документов следует, что с октября 2008 года по           11 марта 2009 года, до обращения общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилсервис» с жалобой в антимонопольный орган и окончания производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 040-06-08/01-10-09, открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт», при отсутствии оснований для отказа в заключении договора энергоснабжения, предусмотренных пунктом 61 вышеуказанных Правил, в течение длительного времени, неправомерно не подписывало оферту направленную обществом с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилсервис», при подтверждении надлежащего технического состояния электроустановок для заключения договора поставки электрической энергии актами Отдела технологического, энергетического и экологического надзора по Республике Тыва Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 10.10.2008 № 34-498-эн и от 27.10.2008 № 34-539-эн, по объектам ООО УК Жилсервис.

Нахождение точек поставки на розничном рынке, в отношении которых общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилсервис» намеревалось заключить договор, в зоне деятельности открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» (гарантирующего поставщика), по настоящему делу не оспаривается.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии в действиях (бездействии) открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт» признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выраженное в экономически или технологически необоснованном отказе либо уклонении от заключения договора с отдельными покупателями(заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской федерации, нормативно правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Вместе с тем, признавая недействительными пункт 2 оспариваемого решения и пункты 1, 2 и 4 оспариваемого предписания, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что на дату вынесения оспариваемых ненормативных правовых актов (31.03.2009) открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» устранило нарушение антимонопольного законодательства, подписав со своей стороны договор энергоснабжения и направив 11.03.2009 его в адрес общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилсервис», следовательно, отсутствовали основания для включения указанных пунктов в оспариваемые решение и предписание.

Однако, указанные выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

У суда первой инстанции отсутствовали основания для признания оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа недействительными. В силу статей 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской