Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.11.2009 по делу n А33-924/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

и КС-3 составляет сумму 5 050 252 рубля с учетом НДС, то есть стоимость работ установлена экспертом не фактически, а по данным, указанным в формах.

Открытым акционерным обществом «Красремстрой» составлены акты о приемке выполненных работ от 18 и 29 августа 2008 года на общую сумму 8 272 880 рублей 80 копеек. Из указанной суммы истец подписал лишь акт о приёме выполненных работ от 11 декабря 2008 года № 1 на сумму 378 186 рублей 46 копеек. В оставшейся сумме акты о приёмке работ не подписаны.

Как следует из материалов дела, письмом от 4 сентября 2008 года № 231 Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска отказался от подписания представленных открытым акционерным обществом «Красремстрой» актов выполненных работ за август 2008 года в связи с некачественным выполнением работ.

В соответствии с частью 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В силу части 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Пункт 8.3 муниципального контракта от 4 июля 2008 года № 185 также предусматривает, что заказчик вправе отказаться от приёмки работ в случае обнаружения недостатков, которые не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Выводы эксперта в заключении от 13 июля 2009 года № 7-1070/3 о соответствии асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТа 9128-97 и муниципального контракта не ставятся под сомнение судом апелляционной инстанции. Как следует из пояснений истца, он не оспаривает качество использованной ответчиком асфальтобетонной смеси и перечень выполненных им работ, однако не согласен с качеством работ в части самих работ по укладке асфальтобетонной смеси и качества асфальтобетона.

Сторонами не оспаривается то обстоятельство, что 26 августа 2008 года комиссионно представителями истца и ответчика, с участием представителя ГИБДД г. Сосновоборска, произведен отбор образцов асфальтобетонного покрытия в 6-ти местах дорожного полотна объекта ул. Энтузиастов г.Сосновоборск в целях контроля качества асфальтобетонной смеси методом лабораторных испытаний. Представителям истца и ответчика переданы по 6 шт. образцов.

Пунктом 9.4 муниципального контракта от 4 июля 2008 года № 185 предусмотрено право Отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска провести экспертизу качества выполненных работ.

Согласно протоколам испытания асфальтобетонной вырубки от 4 сентября 2008 года, проведенного отделом производственно-технологического контроля краевого государственного учреждения «Управление автомобильных  дорог по Красноярскому краю, свойства асфальтобетона не соответствует ГОСТу 9128-97 по водонасыщению (средний показатель от 5,89 % до 6,14 % при допустимом не более 4,5%) и СНиПу 3.06.03-85 по коэффициенту уплотнения (от 0,95 до 0,96 при допустимо не менее 0,99).

В материалы дела представлены аттестат аккредитации испытательной лаборатории (центра) краевого государственного учреждения «Управление автомобильных дорог» № РОСС RU.0001.22СЛ79 и утвержденная область аккредитации, согласно  пункту 11 которой учреждение вправе проводить испытания смесей асфальтобетонных: дорожных, аэродромных и асфальтобетона (т.1, л.д. 80-91).

Более того, в заключении эксперта открытого акционерного общества «Красноярский ПРОМСТРОЙНИИПРОЕКТ» от 13 июля 2009 года № 7-1070/3 также указано, что асфальтобетон (готовое покрытие) не соответствует требованием ГОСТа 9128-97 и СНиПа 3.06.03-85, кроме покрытия проездов ДК «Мечта». Результаты инструментального контроля также показали несоответствие работ требованиям СНиПа 3.06.03-85 по значениям просветов под 3-х метровой рейкой и по амплитуде ровности проезжей части (т.2, л.д. 45).

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами истца о том, что нарушение ответчиком при производстве работ ГОСТа 9128-97 и СНиПа 3.06.03-85 является основанием для отказа в принятии работ.

Согласно пункту 9 информационной карты аукционной заявки качество работ должно соответствовать действующим СНиПам. Принимая участие в аукционе, ответчик согласился с данным требованием.

В соответствии с пунктом 1.1 Строительных норм и правил  3.06.03-85 «Автомобильные дороги» правила распространяются на строительство новых и реконструкцию существующих автомобильных дорог общего пользования и ведомственных, за исключением временных дорог, испытательных дорог промышленных предприятий и автозимников.

Более того, согласно подпункту 2 пункта 9.1 муниципального контракта от 4 июля 2008 года № 185 на выполнение капитального ремонта асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска, подрядчик гарантирует качество выполненных работ в соответствии со сметной документацией и действующими нормами.

На момент подписания контракта и выполнения работ действовали Ведомственные строительные нормы ВСН «Правила работ при строительстве и ремонта автомобильных дорог» от 1 января 1991 года. Данные правила устанавливают единый порядок приемки выполненных работ при строительстве (реконструкции) и ремонте автомобильных дорог, законченных ремонтных объектов, а также организации технического надзора и оценки качества выполняемых работ строительными и ремонтно-строительными организациями.

Согласно пункту 1.5 Правил правовой и организационно-методической основой приёмки работ и объектов являются СНиП 3.01-85 «Организация строительного производства», СНиП 3.01.04-87 «Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения», СНиП 3.06.03-85 «автомобильные дороги».

Отсутствие в сметном локальном расчете указания на устройство выравнивающего слоя покрытия, без которого невозможно соблюсти требования по ровности, не может быть принято во внимание судом апелляционной инстанции. Локальный сметный расчет был составлен ответчиком. Кроме того, в силу части 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, в том числе и не зависящих от  подрядчика, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Поскольку, как пояснил ответчик, на время проведения работ дорога была перекрыта в оба направления, то сам факт использования по окончанию ремонта дороги не свидетельствует о согласии истца с качеством выполненных работ. В противном случае пришлось бы остановить движение на дороге до настоящего времени.

Согласно пункту 10.7 контракта, если отступления в работе от условия контракта или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения причиненных ему убытков.

Письмом от 28 ноября 2008 года № 354 Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска отказал открытому акционерному обществу «Красремстрой» в приёме работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска и подписании представленных на оплату работ документов в полном объеме, за исключением работ по подготовке дорожного полотна на сумму 378 186 рублей. Причиной отказа указаны результаты испытаний Испытательного центра от 4 сентября 2008 года и нарушение сроков производства работ по устройству асфальтобетонного покрытия у ДК «Мечта», а также отсутствие актов скрытых работ по подготовке дорожного основания. Ответчику предложено подписать соглашение о расторжении муниципального контракта от 4 июля 2008 года № 185.

В силу пункта 11.1 контракта он вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до 15 октября 2008 года. Доказательства устранения выявленных недостатков до названной даты ответчик не представил. Как указывает истец, работы по устройству асфальтобетонного покрытия у ДК «Мечта» выполнялись ответчиком уже за пределами срока выполнения работ и действия договора.

При данных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска вправе требовать от открытого акционерного общества «Красремстрой» возврата 2 168 130 рублей 54 копеек, перечисленных в качестве предоплаты по муниципальному контракту от 4 июля 2008 года № 185. Исковые требования подлежат удовлетворению.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Красноярского края от 22 сентября 2008 года в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд в силу пункта 2 статьи 269, пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу - отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять новое решение об удовлетворении исковых требований.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Государственная пошлина за рассмотрение иска составит 22 340 рублей 65 копеек, государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы - 1000 рублей.

Как следует из материалов дела, стоимость проведенной по определению экспертизы составила 107 500 рублей, денежные средства перечислены эксперту определением Арбитражного суда Красноярского края от 22 сентября 2009 года (т.2, л.д. 111). Из них 15 000 рублей уплачены открытым акционерным обществом «Красремстрой» по платежному поручению от 23 марта 2009 года № 97. Оставшиеся 92 500 рублей уплачены Отделом капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска по платежным  поручениям от 24 марта 2009 года № 303 и от 5 мая 2009 года № 564 (т.2, л.д. 12, 31).

В соответствии с названной статьей, а также статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления и апелляционной жалобы, а также расходы проведение экспертизы относятся на открытое акционерное общество «Красремстрой». Поскольку истец был освобожден от уплаты государственной пошлины, пошлина подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «22» сентября 2009 года по делу № А33-924/2009 отменить. Принять новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с открытого акционерного общества «Красремстрой» в пользу Отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска 2 168 130 рублей долга, 92 500 рублей расходов на оплату экспертизы.

Взыскать с открытого акционерного общества «Красремстрой» в доход федерального бюджета 23 340 рублей 65 копеек государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Т.С. Гурова

Судьи:

О.В. Магда

И.А. Хасанова