Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.11.2009 по делу n А33-924/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«30» ноября 2009 г.

Дело №

А33-924/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «20» ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «30» ноября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Магда О.В., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от администрации г. Сосновоборска: Булиной Л.Б., представителя по доверенности от 13 февраля 2009 года;

от открытого акционерного общества «Красремстрой» (ответчика) - Ашихмина М.М., представителя по доверенности 1 февраля 2009 года, Артюшкиной И.А., представителя по доверенности от 25 февраля 2009 года № 14;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца – Отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «22» сентября 2009 года по делу № А33-924/2009, принятое судьей Мыглан Л.А.,

установил:

Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска (далее по тексту также истец) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Красремстрой» (далее также ответчик) о расторжении муниципального контракта на выполнение капитального ремонта асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска от 4 июля 2008 года № 185 и о взыскании 2 168 130 рублей 54 копеек.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 2 168 130 рублей 54 копеек убытков, составляющих сумму предварительной оплаты, перечисленной на основании муниципального контракта на выполнение капитального ремонта асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г.Сосновоборска от 4 июля 2008 года № 185 (т.1, л.д. 138).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22 сентября 2009 года в удовлетворении исковых требований отказано. С Отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью «Красремстрой» 15 000 рублей расходов на проведение экспертизы.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности  истцом оснований для возврата аванса.

Не согласившись с данным судебным актом, Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой с учетом представленных дополнений, просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 22 сентября 2009 года по делу № А33-924/2009 отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению истца, решение суда первой инстанции незаконно, поскольку принято при неполном выяснении имеющих значение для дела обстоятельств и с нарушением норм процессуального права.

Суд первой инстанции немотивированно отклонил вопросы, предложенные истцом для постановки перед экспертом.

Ответы эксперта Князевой Н.В., отраженные в экспертном заключении от 13 июля 2009 года № 7-1070/3, не соответствуют задаваемым вопросам, а также противоречат протоколам испытания асфальтобетона пробы №№ с 1 по 12, протоколу испытания асфальтобетона пробы №1 ДК «Мечта».

Ответчик, используя качественные исходные материалы, некачественно выполнил работы: асфальтобетонная смесь была уложена некачественно, неровно и недоуплотнена, что подтверждается протоколами испытаний асфальтобетона пробы №№ с 1 по 12.

Согласно подпункту 2 пункта 9.1 муниципального контракта от 4 июля 2008 года № 185 на выполнение капитального ремонта асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска, подрядчик гарантирует качество выполненных работ в соответствии со сметной документацией и действующими нормами. На момент подписания контракта и до настоящего времени действуют Ведомственные строительные нормы ВСН «Правила работ при строительстве и ремонта автомобильных дорог» от 1 января 1991 года. Согласно пункту 15 Правил правовой и организационно-методической основой приёмки работ и объектов являются СНиП 3.01-85 «Организация строительного производства», СНиП 3.01.04-87 «Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения», СНиП 3.06.03-85 «автомобильные дороги».

Требования к качеству асфальтобетонных смесей и асфальтобетонного покрытия четко регламентированы ГОСТ 9128-97 и СНиП 3.06.06-85. Несоответствие работ данным требованиям уменьшит несущую способность дороги и срок службы асфальтобетонного покрытия.

Водонасыщение по всем пробам не соответствует требованиям ГОСТ 9128-97, СНиП 3.06.06-85 для типа Б относительно максимальной величины 4,5 % на величину от 1,5% до 4,3%, что является существенным нарушением, влияющим на качество асфальтобетонного покрытия.

Коэффициент уплотнения по всем пробам не соответствует требованиям ГОСТ 9128-97, СНиП 3.06.06-85 для типа Б относительно величины 0,99% в сторону уменьшения на величины от 0,1 до 0,4, что является критичным нарушением по данному показателю.

В пункте 3 акта освидетельствования скрытых работ от 13 октября 2008 года «Розлив органических вяжущих средств (битум) на дорожное основание» указано, что при выполнении работ применена битумная мастика БЛЭМ 20. Однако, данный строительный материал применяется при устройстве кровельного и гидроизоляционного покрытия по сборным железобетонным конструкциям в заводских условиях, а также строительных работах по ремонту кровли, изоляции санузлов, балконов, подвалов и других объектов строительного назначения.

Подрядчик сознательно участвовал в аукционе и отдавал отчет в своей способности устроить ровное асфальтобетонное покрытие. С указанием на невозможность устройства ровного асфальтобетонного покрытия без предварительного устройства выравнивающего слоя ответчик к истцу не обращался.

Сметный локальный расчет сделала сама подрядная организация.

Ответчик не предоставил вместе с актами выполненных работ заказчику полный пакет исполнительной документации, а, соответственно, не подтвердил выполненные объемы работ.

Суд первой инстанции не рассмотрел поданное истцом ходатайство об отложении судебного заседания и рассмотрел дело в его отсутствие, чем нарушил права истца на представление дополнительных доказательств, доводов и возражений.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2009 года апелляционная жалоба Отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 11 ноября 2009 года.

В судебном заседании 11 ноября 2009 года судом в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлено протокольное определение об отложении судебного разбирательства на 19 ноября 2009 года.

Представитель истца поддержал апелляционную жалобу.

Представитель ответчика отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве и  дополнениях к нему.

По мнению ответчика, действия истца направлены на уклонение от оплаты выполненных работ.

Ответы эксперта позволяют сделать однозначные выводы о качестве выполненных работ. Выбор экспертной организации был осуществлен самим истцом, вопросы эксперту оформлялись в судебном заседании.

В ответе на вопрос № 4 эксперт указал, что обязательных требований к качеству выполнения работ не предъявлено ни контрактом, ни законодательством (пункты 10, 11 статьи 3, статьи 16, 18 Федерального закона от 8 ноября 2007 года № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и статья 45 Федерального закона от 27 декабря 2002 года № 184-ФЗ «О техническом регулировании»).

Как следует из ответа эксперта на вопрос № 6, результаты работ по контракту № 185 отвечают разумным требованиям, обычно предъявляемым к такому виду работ. Указанное обстоятельство соответствует требованиям пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Работы, выполненные по муниципальному контракту от 4 июля 2008 года № 185, не могут быть признаны работами по капитальному ремонту и относятся к отдельным видам работ по ремонту автомобильной дороги. Следовательно, к данным работам не применяются требования СНиП 3.06.03-85, поскольку действие данных правил распространяется на строительство новых и реконструкцию существующих автомобильных работ. Предмет аукциона и заключенного контракта не предусматривал ни строительства, ни реконструкции дороги.

На момент проведения работ технические регламенты на отдельные виды работ по ремонту автомобильных дорог, указанные в статье 18 Федерального закона от 8 ноября 2007 года № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и автомобильной деятельности», не были утверждены.

Исходя из технического задания аукционной документации (раздел 3), заказчик допускает использование любого из типов асфальтобетонной смеси, что означает, что заказчиком не установлены требования и к используемым материалам.

Качество работ подтверждает и то, что в конце августа 2008 года дорога запущена заказчиком в эксплуатацию, а также отсутствие в течении полутора лет интенсивного использования трещин и ям.

Кроме того, ответчик пояснил суду, что после вынесения решения по настоящему делу открытым акционерным обществом «Красремстрой» было подано самостоятельное исковое заявление о взыскании стоимости выполненных работ за вычетом аванса. На вопрос суда представитель ответчика пояснил, что на время проведения работ дорога была перекрыта в оба направления.

Представитель истца заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы. Просит поручить проведение экспертизы закрытому акционерному обществу «Дорожная передвижная механизированная колонна «Красноярская», представив на обозрение суда и представителей ответчика документы, подтверждающие квалификацию экспертов и экспертной организации.

Представитель ответчика возразил против заявленного ходатайства, пояснив, что проведение экспертизы возможно только в летний период.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 14 часов 00 минут 20 ноября 2009 года. По окончании перерыва рассмотрение жалобы продолжено при участии тех же лиц.

Представитель ответчика пояснил, что проведение экспертизы в летний период, предусмотрено Системой сертификации ГОСТ Р.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное истцом ходатайство, отказывает в его удовлетворении в виду следующего.

Согласно части 1 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайства обосновываются заявившими их лицами. Однако истец не представил суду апелляционной инстанции документы, подтверждающие стоимость и срок проведения экспертизы, а также доказательства, свидетельствующие об оплате стоимости экспертизы на депозитный счет суда. Кроме того, истец не представил документы, подтверждающие аккредитацию лаборатории закрытого акционерного общества «Дорожная передвижная механизированная  колонна «Красноясркая», и аттестацию лица, указанного в качестве эксперта, как такового.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Отделом капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска был проведен открытый аукцион на выполнение капитального ремонта асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов города Сосновоборска (т.1, л.д. 31-66).

Согласно пунктам 2, 3, 9 информационной карты аукционной заявки (т.1, л.д. 47) предметом аукциона являются работы по выполнению капитального ремонта покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска, работы выполняются в соответствии с техническим заданием документации об аукционе и их качество должно соответствовать действующим СНиПам.

Техническим заданием  документации об аукционе  предусмотрены  следующие  работы:

1.           розлив вяжущих материалов – 28 996 кв.м.;

2.           ремонт асфальтобетонного  покрытия дорог однослойного толщиной 50 мм – 289,96 кв.м.;

3.           устройство покрытия толщиной 5 см из горячих асфальтобетонный смесей плотных мелкозернистых типа АБВ – 28 996 кв.м.;

4.           устройство искусственных  неровностей на всю  ширину дороги  4 шт. 2х14.

4 июля 2008 года между Отделом капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска (заказчик) и открытым акционерным обществом «Красремстрой» (подрядчик) подписан муниципальный контракт № 185 на выполнение капитального ремонта асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска (т.1, л.д. 8).

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить капитальный ремонт асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска и сдать результат заказчику

В соответствии с пунктом 1.2 контракта объем работ и их стоимость может измениться по соглашению сторон, но не более чем на 10%, и определяется согласно приложению № 1 (локальному сметному расчету).

В силу пункта 1.3 контракта работы считаются выполненными после подписания актов о приёмке выполненных работ по настоящему контракту заказчиком или его уполномоченным представителем.

Пункт 2.1 контракта предусматривает, что цена контракта определена протоколом аукциона от 23 июня 2008 года и шагом аукциона, равным 0,5% (42 631,39) от максимально объявленной цены контракта (8 530 376,94), и составляет 8 487 725 рублей 12 копеек, в том числе НДС 18%.

В пункте 3.1 контракта стороны определили следующие сроки выполнения работ: начало работ – 7 июля 2008 года, окончание работ – 31 августа 2008 года. Согласно пункту  3.2 контракта отдельные этапы работ и сроки их завершения определяются в календарном плане производства работ (приложение № 2, т.1, л.д. 28)

Согласно пункту 4.1 контракта истец после предоставления ответчиком счета производит предоплату в размере 30% от цены контракта, что составляет 2 546 317 рублей, в том числе НДС 18%.

В соответствии с пунктом