Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.11.2009 по делу n А33-924/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

4.2 контракта погашение предоплаты производится пропорционально объемам выполненных и предъявленных к оплате работ в течение 10 банковских дней с момента подписания актов о приемке выполненных работ и предоставления счетов-фактур путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Подрядчик представляет заказчику акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и составленные на их базе справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Заказчик в течение 5 рабочих дней со дня предоставления подрядчиком данных документов и счетов-фактур на оплату, рассматривает их, подписывает и передает на оплату заказчику или в тот же срок передает подрядчику письменный мотивированный отказ.

В пункте 6.2 контракта подрядчик обязался выполнять предусмотренные контрактом работы в соответствии с локальным сметным расчетом, определяющим объем, содержание и цену работ.

Согласно пункту 6.7 контракта обеспечение работ материалами и оборудованием несет подрядчик.

В силу пункта 8.3 контракта заказчик вправе отказаться от приёмки работ в случае обнаружения недостатков, которые не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В пункте 9.1 контракта подрядчик гарантировал качество выполнения всех работ в соответствии со сметной  документацией и действующими нормами.

Согласно пункту 9.4 контракта при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок для их подтверждения заказчик организует экспертизу, которая составит соответствующий акт по фиксированию дефектов и недоделок.

Согласно пункту 10.7 контракта, если отступления в работе от условия контракта или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения причиненных ему убытков.

В силу пункта 11.1 контракта он вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до 15 октября 2008 года.

Сторонами согласован локальный сметный расчет на капитальный ремонт асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска (т.1, л.д. 29-30).

Платежным поручением от 13 августа 2008 года № 1057 (т.1, л.д. 67) Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска перечислило открытому акционерному обществу «Красремстрой» 2 546 317 рублей предоплаты за капремонт асфальтового покрытия по счету № 111 от 16 июля 2008 года.

26 августа 2008 года комиссионно представителями истца и ответчика, с участием  представителя ГИБДД г. Сосновоборска, произведен отбор образцов асфальтобетонного покрытия в 6-ти местах дорожного полотна объекта ул. Энтузиастов г. Сосновоборск в целях  контроля качества асфальтобетонной смеси методом лабораторных испытаний (т.1, л.д. 72-74). Представителям истца и ответчика переданы по 6 шт. образцов.

Письмами от 18 августа 2008 года № 23/294 и от 29 августа 2008 года № 23/295 (т.1, л.д. 153, л.д. 170) открытое акционерное общество «Красремстрой» направило Отделу капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска для рассмотрения и подписания акты выполненных работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборск за  август 2008 года.

В материалы дела представлены составленные открытым акционерным обществом «Красремстрой» акты о приемке выполненных работ от 18 августа 2008 года № 1 на сумму 5 050 252 рубля 50 копеек и от 29 августа 2008 года № 2 на сумму 3 222 628 рублей 38 копеек (т.1, л.д.154, 174).

Письмом от 4 сентября 2008 года № 231 (т.1, л.д. 79) Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска отказался от подписания представленных открытым акционерным обществом «Красремстрой» актов выполненных работ за август 2008 года до получения результатов экспертизы дорожного покрытия. Отказ мотивирован некачественным выполнением работ.

Согласно протоколам испытания асфальтобетонной вырубки от 4 сентября 2008 года, проведенного отделом производственно-технологического контроля краевого государственного учреждения «Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю (т.1, л.д. 92-97), свойства асфальтобетона не соответствует ГОСТу 9128-97 по водонасыщению (средний показатель от 5,89 % до 6,14 % при допустимом не более 4,5%) и СНиПу 3.06.03-85 по коэффициенту уплотнения (от 0,95 до 0,96 при допустимом не менее 0,99). Прочность асфальтобетонной смеси соответствует требованиям ГОСТ 9128-97.

23 сентября 2008 года Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска направил генеральному директору открытого акционерного общества «Красремстрой» претензию от 19 августа 2008 года № 243 (т.1, л.д. 98-101), в которой потребовал от ответчика безвозмездно устранить выявленные по результатам испытаний испытательного центра от 4 сентября 2008 года недостатки в срок  до 22 октября 2008 года, а кроме того указал, что работы на сумму 256 тыс. руб. согласно пунктам 3, 5 календарного графика работ не выполнены. Согласно уведомлению о вручении почтового отправления претензия получена 27 сентября 2008 года (т.1, л.д. 102).

Письмом от 28 ноября 2008 года № 354 (т.1, л.д. 103) Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска отказал открытому акционерному обществу «Красремстрой» в приёме работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска и подписании представленных на оплату работ документов в полном объеме, за исключением работ по подготовке дорожного полотна на сумму 378 186 рублей. Причинной отказа указаны результаты испытаний Испытательного центра от 4 сентября 2008 года и нарушение сроков производства работ по устройству асфальтобетонного покрытия у ДК «Мечта», а также отсутствие актов  скрытых работ по подготовке дорожного основания. Ответчику предложено подписать соглашение о расторжении муниципального контракта от 4 июля 2008 года № 185 (т.1, л.д. 106-107).

11 декабря 2008 года сторонами подписаны акт о приёме  выполненных работ № 1 и справка стоимости выполненных работ № 1 на сумму 378 186 рублей 46 копеек (т.1, л.д. 149-151).

Указывая на то, что ответчик ненадлежащим образом выполнил предусмотренные муниципальным контрактом от 4 июля 2008 года № 185 работы, истец  обратился  в арбитражный суд с настоящим иском.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 1 апреля 2009 года открытому акционерному обществу «Красноярский ПромстройНИИпроект» поручено провести строительно-техническую экспертизу.

В заключении эксперта от 13 июля 2009 года № 7-1070/3 (т.2, л.д. 43) изложены, в том числе, следующие ответы на вопросы, поставленные в определении Арбитражного суда Красноярского края:

-      на вопрос № 1: «Какова стоимость и объем выполненных работ согласно формам КС-2 и КС-3 за август 2008?» Эксперт пояснил, что согласно представленным формам КС-2 и КС-3 за август 2008 года (с 1 августа по 18 августа 2008 года) стоимость работ и затрат составила 5 050 252 рубля с учетом НДС;

-      на вопрос № 3: «К какому виду работ относятся работы, выполненные открытым акционерным обществом «Красремстой»: к работам по капитальному ремонту автомобильной дороги или работам по ремонту автомобильной дороги?» Эксперт указал, что работы, выполненные подрядчиком в соответствии с положением Закона от 18 ноября 2007 года 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации» (пункты 10, 11 статьи 3, статья 16, статья 18), не могут быть признаны работами по капитальному ремонту и относятся к отдельным видам работ по ремонту автомобильных дорог, так как в соответствии с техническим заданием и локальной сметой предусмотрены только отдельные виды работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, которые не затрагивают конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности дороги.

-      на вопрос № 4: «Соответствуют ли выполненные работы предъявляемым требованиям по качеству?» Эксперт указал, что ремонт автомобильных дорог должен осуществляться в соответствии с требованиями технических регламентов (статья 18 Федерального закона № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации»). Заказчик не запросил, а подрядчик не предоставил технический регламент, регулирующий ремонт дороги по ул.Энтузиастов. Поэтому обязательные требования к выполненным работам не были установлены законодательно (статья 62 Федерального закона от 8 ноября 2007 года  № 257-ФЗ и статья 46 Федерального закона от 27 декабря 2002 года № 184-ФЗ). В таком случае требования к качеству выполненных работ должны были быть прописаны в контракте. Контракт от 4 июля 2008 года № 185 не устанавливает четких требований к качеству работ, а также тип асфальтобетонной смеси, используемой в работе. Техническое задание (часть III) аукционной документации и сметный локальный расчет допускают использование любого из типов асфальтобетонной смеси: тип А, Б, В;

-      на вопрос № 6: «При установлении несоответствия выполненных работ работам, указанным в локальном сметном расчете, календарном плане и предъявляемым по качеству, определить стоимость работ, подлежащих оплате?» эксперт указал на то, что в части соответствия выполненных работ предъявляемым требованиям по качеству единственным регламентирующим документом может являться СНиП 3.06.03-85. Испытания вырубок показывают, что асфальтобетонная смесь соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85 и ГОСТ 9128-97, а  асфальтобетон (готовое покрытие) не соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85, кроме покрытия проездов ДК «Мечта». Результаты инструментального контроля показали несоответствие требованиям СНиП 3.06.03-85 по значениям просветов под 3-х метровой рейкой и по амплитуде ровности проезжей части. В сметном локальном расчете не заложено устройство выравнивающего слоя покрытия, без которого невозможно соблюсти требования по ровности. Работы выполнены по существующему контуру дороги. Устройство выравнивающего слоя привело бы к дополнительному удорожанию работ.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Как следует из материалов дела, 4 июля 2008 года между Отделом капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска (заказчик) и открытым акционерным обществом «Красремстрой» (подрядчик) подписан муниципальный контракт № 185 на выполнение капитального ремонта асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска, согласно пунктам 1.1, 1.2 которого подрядчик обязался выполнить капитальный ремонт асфальтобетонного покрытия дороги, в соответствии с перечнем работ, определенным локальным сметным расчетом, и сдать результат заказчику.

Оценив условия представленного в материалы дела муниципального контракта и принимая во внимание согласование сторонами договора локального сметного расчета к нему, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суду первой инстанции о том, что между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда, отношения по которому регламентированы главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу части 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, или иного объекта, если иное не предусмотрено договором.

Как следует из пункта 1.1 муниципального контракта от 4 июля 2008 года № 185, а также пунктов 2, 3 информационной карты аукционной заявки, предметом проведенного аукциона и, соответственно, заключенного по его результатам контракта, являлось выполнение капитального ремонта покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска.

В виду указанного, суд апелляционной инстанции признает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что во исполнение муниципального контракта от 4 июля 2008 года № 185 ответчиком были произведены отдельные виды работ по ремонту автомобильных дорог, а не работы по капитальному ремонту автомобильной дороги. Эксперт не вправе давать правовую оценку заключенному между истцом и ответчиком договору, в связи с чем ссылка суда первой инстанции на заключение эксперта открытого акционерного общества «Красноярский ПромстройНИИпроект» от 13 июля 2009 года № 7-1070/3 (т.2, л.д. 66) необоснованна.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 4.1 контракта истец после предоставления ответчиком счета производит предоплату в размере 30% от цены контракта, что составляет 2 546 317 рублей, в том числе НДС 18%.

Платежным поручением от 13 августа 2008 года № 1057 Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска перечислил открытому акционерному обществу «Красремстрой» 2 546 317 рублей предоплаты за капремонт асфальтового покрытия по счету № 111 от 16 июля 2008 года.

Как следует из пункта 2.1, 4.1, 4.2 муниципального контракта от 4 июля 2008 года № 185, а также статей 711, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ обусловлена фактом принятия данных работ заказчиком. Погашение предоплаты также производится пропорционально объемам выполненных и принятых по актам о приемке работ.

Поскольку суд первой инстанции не поставил перед экспертом вопрос о фактическом объеме выполненных ответчиком работ, стоимость работ не может быть признана установленной заключением эксперта открытого акционерного общества «Красноярский ПромстройНИИпроект» от 13 июля 2009 года № 7-1070/3. Экспертом сделан вывод о том, что стоимость работ по актам формы КС-2