Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.11.2009 по делу n А33-5968/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

11 декабря 2009 года

Дело №

А33-5968/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – судьи Демидовой Н.М.,

судей: Дунаевой Л.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебных заседаний Станько О.П.,

при участии представителей:

общества с ограниченной ответственностью «Туруханская пушнина» – Кочубея А.А., на основании доверенности от 12.01.2009;

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по Красноярскому краю – Долгинской О.А., на основании доверенности от 06.10.2009 № 01-129/07672,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Туруханская пушнина» и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от 15 июля 2009 года по делу № А33-5968/2009, принятое судьей Щелоковой О.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Туруханская пушнина» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, предмет которого был изменен в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по Красноярскому краю от 26.12.2008 № 06-05/11 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 17.03.2009 № 12-0158, в части:

-   доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 824 332,84 рублей, начисления пени по налогу в сумме 149 081,11 рубля и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 39 489,92 рублей;

-   доначисления налога на прибыль в сумме 377 689,45 рублей, начисления пени по налогу в сумме 14 292,52 рублей и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере       37 768,94 рублей;

-   доначисления налога на доходы физических лиц, как налоговому агенту, в сумме               99 571,22 рубля, начисления пени в сумме 30 095,88 рублей, и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа, начисленного в соответствии со статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 11 068,23 рублей;

-   доначисления единого социального налога в сумме 94 677,00 рублей, в том числе: зачисляемого в федеральный бюджет - 38 564,00 рубля; зачисляемого в фонд социального страхования - 44 563,00 рубля; зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 90,00 рублей; зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 11 460,00 рублей;

-  начисления пени по единому социальному налогу в сумме 10 925,95 рублей, в том числе: зачисляемого в федеральный бюджет - 3628,67 рублей; зачисляемого в фонд социального страхования - 1915,69 рублей; зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 3919,95 рублей; зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 1461,64 рубль;

-  привлечения к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого социального налога в виде штрафа в размере 9467,60 рублей, в том числе: зачисляемого в федеральный бюджет -                 3856,35 рублей; зачисляемого в фонд социального страхования - 4456,30 рублей; зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 8,97 рублей; зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 1145,98 рублей;

-  привлечения к ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок (несвоевременное представление) документов по требованию налогового органа в виде штрафа в размере                    12 325,00 рублей ((493 шт. х 50,00 руб.): 2).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15.07.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы      № 13 по Красноярскому краю от 26.12.2008 № 06-05/11 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 17.03.2009 № 12-0158, признано недействительным, как несоответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, в части:

-   доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 824 332,84 рублей, начисления пени по налогу в сумме 149 081,11 рубля и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 39 489,92 рублей;

-   доначисления налога на доходы физических лиц, как налоговому агенту, в сумме 99 571,22 рубля, начисления пени в сумме 30 095,88 рублей, и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа, начисленного в соответствии со статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 11 068,23 рублей.

В удовлетворении заявленных требований в остальной части отказано. На налоговый орган возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Туруханская пушнина».

Не согласившись с данным решением, общество с ограниченной ответственностью «Туруханская пушнина» обратилось в арбитражный суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить в части и принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения налогового органа от 26.12.2008 № 06-05/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части предложения уплатить:

- земельный налог в сумме 964,00 рублей, пени в размере 100,77 рублей, штраф в размере 96,40 рублей;

- налог на прибыль в сумме 377 689,45 рублей, пени в размере 14 292,52 рублей, штраф в размере 37 768,94 рублей;

- пени по налогу на доходы физических лиц в размере 10 164,73 рублей, штраф в размере 3730,17 рублей;

- единый социальный налог в сумме 94 677,00 рублей, пени в размере 10 925,95 рублей, штраф в размере 9467,60 рублей;

- страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 8540,00 рублей, пени в размере 6681,13 рубля, штраф в размере 854,00 рублей;

- штраф по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 12 325,00 рублей.

В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью «Туруханская пушнина» ссылается на следующие доводы:

1. судом первой инстанции не были учтены процессуальные нарушения, допущенные налоговым органом при проведении проверки и вынесении решения:

- нарушен двухмесячный срок составления акта (акт должен быть вручен не позднее 17.11.2008, фактически вручен – 25.11.2008);

- справка налогового органа составлена с нарушением пункта 15 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации (должна быть составлена и вручена налогоплательщику 12.09.2008, фактически – 15.09.2008);

- акт № 05-06/13 подписан налоговым инспектором Хакимовой Н.В., которая участвовала в качестве проверяющего только с 12.08.2008; решением от 25.03.2009 № 7 проведение проверки поручено Гончарову К.М., который и проводил выездную налоговую проверку, однако в акте и в приложениях к нему отсутствует его подпись;

- решение принято с нарушением десятидневного срока, установленного пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации; решение было подписано заместителем руководителя налогового органа в присутствии налогоплательщика 30.12.2008, что является датой принятия решения, а не 26.12.2008, как указано в тексте решения;

- приложения к решению не подписаны со стороны налогового органа;

- налоговый орган дважды без всяких оснований приостанавливал проверку; в период приостановления проверки документы налогоплательщику не возвращались, следовательно, во время приостановления в нарушение пункта 7 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации проверка фактически продолжалась;

- в акте не указаны директор и главный бухгалтер общества, работавшие в проверяемый период;

- запросы, датированные 2007 годом (ссылка на которые имеется в акте проверки), не могут быть положены в основу решения налогового органа, поскольку проверка проводилась в 2008 году;

2. относительно смягчающих ответственность обстоятельств:

- в части пени и штрафов суд первой инстанции не учел наличие переплаты по единому социальному налогу, налогу на доходы физических лиц, налогу на прибыль, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование;

- налоговый орган уменьшил размер штрафов только в минимальном пределе (в 2 раза);

- смягчающими ответственность обстоятельствами являются: наличие задолженности перед работниками предприятия; отсутствие умысла на совершение правонарушения; за период с 2005 по 2008 годы сменилось 5 главных бухгалтеров; налогоплательщик имеет разветвленную структуру организации (магазины находятся в 6 населенных пунктах, часть из которых в труднодоступных местах, связь с которыми поддерживалась один раз в год – в период летней навигации); взыскание значительной суммы штрафа повлечет значительный ущерб для предприятия и негативные социальные последствия; добросовестность налогоплательщика (отсутствие аналогичных правонарушений); несоразмерность размера налагаемого штрафа характеру, обстоятельствам и последствиям совершенного правонарушения;

3. относительно штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации:

- штраф начислен незаконно и в любом случае подлежит уменьшению до минимального размера;

- запрашиваемые документы были представлены в налоговый орган с нарушением срока на   1 день; незначительный пропуск срока является смягчающим ответственность обстоятельством; запрашиваемые документы не могли быть представлены в срок по причине их большого количества;

- в требовании о предоставлении документов не указано конкретное количество документов, что является нарушением статей 89, 93 Налогового кодекса Российской Федерации

Налоговый орган не согласен с доводами, изложенными налогоплательщиком в апелляционной жалобе, считает решение суда первой инстанции в части, обжалуемой налогоплательщиком, законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Вместе с тем, налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований в отношении налога на добавленную стоимость обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции изменить и принять новый судебный акт в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по Красноярскому краю от 26.12.2008 № 06-05/11, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 17.03.2009 № 12-0158 по факту доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 824 332,84 рублей, начисления пени в сумме 149 081,11 рубля, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 39 489,92 рублей (с учетом уточнения требований апелляционной жалобы).

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 824 332,84 рублей, начисление пени в сумме 149 081,11 рубля, привлечение к налоговой ответственности в виде штрафа, начисленного в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 39 489,92 рублей, является законным и обоснованным. Раздельный учет доходов и расходов, по видам деятельности, относящихся к разным налоговым режимам, налогоплательщиком не осуществлялся. В ходе проверки налоговым органом приняты все суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами к налогоплательщику (не принятых к вычету счетов-фактур нет). Определена доля выручки, приходящейся на единый налог на вмененный доход от общей суммы выручки. К расчету налогоплательщик возражений не имеет.

Общество с ограниченной ответственностью «Туруханская пушнина» не согласно с доводами налогового органа, изложенными в апелляционной жалобе, считает решение суда первой инстанции в части, обжалуемой налоговым органом, законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнении к отзыву. В акте и решении налоговый орган только констатировал якобы имеющиеся факты занижения выручки и занижения суммы вычетов, без ссылок на первичные бухгалтерские документы.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью «Туруханская пушнина» поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы. Доводы апелляционной жалобы налогового органа не признал, сослался на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу налогового органа и в дополнении к отзыву, просил суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции в части, обжалуемой налоговым органом, оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и пояснениях к апелляционной жалобе. Доводы апелляционной жалобы налогоплательщика не признал, сослался на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщика и пояснениях на дополнения к отзыву ООО «Туруханская пушнина», просил суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции в части, обжалуемой заявителем, оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 03 ноября 2009 года объявлялся перерыв до 16 часов 00 минут 09 ноября 2009 года.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом того, что решение суда первой инстанции оспаривается частично, арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268